Sentencia Civil Nº 573/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 382/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00573/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 382 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a quince de octubre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 274 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 382 /2009 , en los que aparece como parte apelante DON Urbano Y DOÑA Ariadna representado por el procurador DON FERNANDO MUÑOZ RIOS, y como apelado DOÑA Cecilia , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON ANTONIO LUIS RONCERO CONTRERAS, sobre demolición de chimenea para evacuación de humos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 16 de febrero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio-Luis Roncero Contreras en representación de DOÑA Cecilia , contra DON Urbano Y DOÑA Ariadna , representados por el procurador Don Fernando Muñoz Rios, y en consecuencia, previo rechazo de la excepción de falta de legitimación activa alegada por la parte demandada

1.- CONDENO a DON Urbano Y DOÑA Ariadna de forma solidaria a la demolición de la chimenea para evacuación para evacuación de humos de su local, instada por la fachada, y la restitución de la fachada al estado que tenía antes de tal instalación.

2.- CONDENO ASIMISMO solidariamente a los expresados demandados al pago de las costas derivadas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Urbano Y DOÑA Ariadna , al que se opuso la parte apelada DOÑA Cecilia , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. Doña Cecilia , propietaria del piso NUM000 de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, presento demanda, invocando los artículos 7, 12 y 17 de la LPH , contra don Urbano y doña Ariadna solicitando que fueran condenados a eliminar las obras realizadas en la fachada de la finca para la colocación de una chimenea que daba servicio a la cafetería que los demandados explotan en la planta baja del mismo inmueble, dejando la misma en su estado primitivo, en cuanto no había concurrido la autorización unánime exigida por la ley para modificar la configuración de la finca y, con ello, el titulo constitutivo de la propiedad, añadiendo, además, que la instalación de la misma le perjudicaba directamente ya que la chimenea había sido colocado a pocos centímetros de una de las ventanas de su vivienda, construyendo, para recubrirla, un paramento perpendicular a fachada que deja la ventana retranqueada .

Los demandados al contestar a la demanda, opusieron la excepción de falta de legitimación activa, en cuanto consideraban que esta acción debía ser ejercitada por la Comunidad de Propietarios y no por un propietario individual, e indicaron que la instalación de la chimenea se llevó a cabo para adecuar su local a las normas municipales de obligado cumplimiento y para poder seguir explotando la cafetería que era su única fuente de ingresos, ya que, para ello, tenía que disponer en la cocina de una chimenea de extracción de humos que sobrepasase en un metro la altura del propio edificio y que estuviera separado de los edificios colindantes por un radio de 15 metros.

Por otro lado indicó que la Comunidad de Propietarios nunca se había opuesto a la instalación de la chimenea, pues había contado con la aprobación de la mayoría de los vecinos, pudiéndose inferir que recibió la autorización oportuna del acta de la Junta de 10 de octubre de 2007, ya que de la misma se deduce que se había llegado al acuerdo de conceder a la Comunidad una contraprestación económica por la instalación de la chimenea, y ningún perjuicio se causa a la demandante, ya que la ventana que resulta afectada por las obras está dotada de rejas y tiene como única misión la de dar ventilación y luz al cuarto de baño que allí se encuentra, añadiendo que ninguno de los vecinos se opusieron en el expediente administrativo abierto para la realización de esta obra.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa, estimó la demanda al apreciar que la chimenea no era necesaria para seguir explotando el local con la licencia que se le había concedido, que no concurría la necesaria unanimidad exigida por la ley y que la demandante se vería perjudicada con la obra, ya que la misma le restaría luz de forma evidente.

Contra la misma se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que el demandado los siguientes motivos para solicitar que fuera revocada la sentencia de instancia:

A) Litisconsorcio pasivo necesario en cuanto, como la tubería ha pasado a integrar la fachada misma del edificio, es obligatorio que la demanda se hubiera dirigido contra la Comunidad de Propietarios, ya que, en definitiva, se esta solicitando que se derribe parte de la fachada del inmueble, tal como ahora se encuentra. Esta excepción se alegó por primera vez en el recurso de apelación, alegando que no existía problema alguno para su admisión al ser una materia de orden público.

B) Error en la interpretación del derecho aplicable y de la valoración de la prueba, dentro del cual indica que:

a) La actuación de mi mandante es ajustada a derecho porque simplemente ha actuado conforme a las exigencias legales para la correcta explotación de su local, considerando que con esta demanda la actora pretende aislar la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal del resto del ordenamiento jurídico, lo que no puede aceptarse pues dejaría vacío de contenido las disposiciones administrativas que tienen por finalidad tutelar el interés general y la compatibilidad de usos entre viviendas y locales, y, por otro lado, dejaría en manos de la Comunidad de Propietarios la posibilidad de desarrollar la actividad de hostelería en su local.

Mientras el uso y actividad al que un propietario pretenda destinar su local comercial no esté prohibido por la ley ni por el título constitutivo o los estatutos de la comunidad, ni cause excesivas molestias, la Comunidad de propietarios nunca puede impedirlo, lo que significa que deberá facilitar que realice las reformas necesarias para que se puedan cumplir los requisitos y condiciones legales para llevar a cabo tal actividad, debiendo considerarse como abusiva la actitud de una vecina que se opone a la instalación de la chimenea, ya que debe entenderse que existe una autorización implícita de la Comunidad para realizar innovaciones o instalaciones que son imprescindibles para desarrollar la actividad que se encuentra desarrollando.

b) La supuesta ampliación de la licencia es inocua a los efectos de la necesidad de instalación de la chimenea, ya que, tal como indicó el perito, ni siquiera los elementos que ya tenía instalados se encontraban adecuados a la normativa, por lo que no podría haber seguido explotando el local salvo que se instalara en el mismo la chimenea.

c) Debe aceptarse que concurrió un consentimiento tácito de la actora, en función de la doctrina de los actos propios, ya que se ha acreditado que la actora tuvo conocimiento de la voluntad decidida de mis mandantes de proceder a la instalación de la chimenea sin que hiciera nada para impedirlo, pues se instruyó el correspondiente procedimiento administrativo, con su conocida fase de instrucción a los afectados, sin que la actora hiciese alegación alguna en contra, consintiendo la realización de la obra sin mostrar su oposición

TERCERO. No podemos admitir la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues nunca se llegó a adoptar un acuerdo de la Comunidad aprobando la instalación de la chimenea al comprobar que había personas que se oponían a su instalación y que no concurría la unanimidad exigida por la ley. En concreto en las Juntas de Propietarios de fecha 2 de marzo y 22 de junio de 2006 (documentos 5 y 6 de la demanda) no se llegó a adoptar ningún acuerdo al comprobar que existían personas que se oponían, acordándose en la Junta de fecha 5 de septiembre de 2007 que aunque la Comunidad no autorizaba la realización de los trabajos, debían ser los propietarios individuales lo que denunciasen la situación (documento nº 7 de la demanda)

El hecho de que se hiciese un ofrecimiento económico por parte del demandado no puede cambiar el contenido de esta decisión, ya que simplemente se llegó al acuerdo de recibir la misma si nadie se hubiese opuesto o denunciado la obra( ver Junta de 10 de octubre de 2007, documento nº 9 de la demanda), conociendo con ello la Comunidad de Propietarios y el demandado que no se podía dar por bueno el acuerdo mientras que hubiese alguna persona que impugnase la instalación de la chimenea.

Nos encontramos con una obra realizada sin la autorización de la Comunidad de Propietarios, aunque la misma decidió no interponer demanda alguna, sino que dejó en manos de los propietarios la posibilidad de iniciar las acciones legales oportunas, por lo que es evidente que la Comunidad de Propietarios no tiene que ser demandada, ya que dejó vía abierta a los vecinos individuales para el ejercicio de esta acción.

CUARTO. Debemos tener presente que la normativa administrativa solamente se ocupa de controlar las condiciones urbanísticas, de higiene y seguridad de la chimenea, sin incidir en cuestiones de derecho privado ni, por tanto, en los derechos subjetivos que ostentasen los miembros de la Comunidad, por lo que no puede invocarse la misma para limitar los mismos, pues están situados en distintos ámbitos y tienen una finalidad diferente.

El abuso de derecho, considerado en el ámbito del ejercicio procesal de las acciones y que autoriza a invocar ante los Tribunales el artículo 7-2 del Código Civil y el 11-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, para poder ser apreciado, que se den los requisitos de que "si bien puede tratarse de una actuación aparentemente correcta, no obstante representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (Sentencias de 8-7-1986, 12-11-1988, 11-5-1991 y 25-9-1996 )".

En definitiva, la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales:

a) El uso de un derecho objetivo y externamente legal.

b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

c) La inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) -Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000,16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002, 13 junio 2003 , 28 de enero de 2005 entre otras-, siendo necesario para la apreciación del abuso del derecho que se ofrezca una base fáctica que acredite las circunstancias objetivas y subjetivas antes expuestas (SS. 3 noviembre 1990, 30 mayo 1998, 18 julio 2000, 28 junio y 12 julio 2001, 28 mayo y 2 julio 2002 ), prueba que incumbe a la persona que alega el abuso.

En estas condiciones no vemos ningún tipo de abuso de derecho, es decir ejercicio anormal del derecho o ausencia de interés legítimo en su ejercicio, pues lo que ha venido a defender la demandante es el mantenimiento de la situación actual de los elementos comunes de la finca, derecho que le reconoce la Ley de Propiedad Horizontal, y a no verse perturbada por su alteración, pues es indudable que la mocheta o obra de recubrimiento de la chimenea que va a discurrir por la fachada le resta luz y ventilación, dejando la ventana, que antes estaba a nivel de la fachada, retranqueada respecto a la nueva construcción, como puede observarse en la fotografía que obra incorporada al folio 18 de las actuaciones.

Lo indudable es que cuando los demandados adquirieron el local conocían las condiciones en que se encontraba y que carecía de salida de humos por lo que no puede exigir que se le facilite tal posibilidad, bajo un supuesto derecho a realizar innovaciones en la actividad que viene desarrollando en su local, a costa de la modificación de los elementos comunes, pues para ello se exige una unanimidad que no se ha obtenido en este caso.

QUINTO. Como ya explicó debidamente la sentencia apelada, no podemos aceptar que por un cambio de normativa los demandados se hayan visto obligados a instalar la chimenea, pues de la documentación obrante en autos se desprende que la licencia que tenía concedida no le impedía seguir explotando su cafetería siempre que no hubiera servicios de cocina . Así de la información remitida por el Jefe del Departamento Jurídico de la Junta Municipal de Hortaleza( folios 151 y ss), sabemos que se abrió el expediente disciplinario 118/2005/3374 en el que por resolución de 12 de agosto de 2005(folio 134) se ordenó a los demandados a retirar los elementos industriales no amparados en la licencia H-79/80-C para cafetería y a reestablecer la actividad en las condiciones indicadas en la misma, añadiéndose que lo que no amparaba la misma era realizar operaciones de cocina ni freiduría, por lo que no podía desarrollar la actividad de un restaurante o casa de cocinas.

En definitiva no ha sido un cambio de normativa lo que le ha obligado a instalar la chimenea, pues con la licencia que tenían podían haber seguido prestando servicios de cafetería, sino que han querido ampliar los servicios preparando comidas y ello es lo que ha impuesto la necesidad de instalar la chimenea.

SEXTO. Tampoco podemos aceptar que la parte actora haya actuado contra los actos propios, pues, como dice la sentencia del T. S. de 22 de octubre de 2008 , tras recordar que esta doctrina tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables en otras personas, "sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (SSTS de 27 de octubre 2005 , 15 de junio de 2007 )".

En este caso es imposible pensar que la actuación de la demandante haya creado algún tipo de expectativas en los demandados que haya defraudado con la interposición de esta demanda, pues siempre se opuso a la concesión de autorización para instalar la chimenea en el seno de la Comunidad, y es absolutamente inocuo que no se opusiera en el expediente administrativo, pues la licencia venía a vigilar el cumplimiento de otros requisitos distintos y siempre se concedía respetando los derechos que los terceros pudieran tener sobre el inmueble en el que se iba a instalar la misma.

SEPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Urbano y doña Ariadna , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Fernando Muñoz Ríos, contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 274/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.