Sentencia Civil Nº 573/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 384/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 384/2010-B

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 711/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 573/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 711/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí, a instancia de D. Cayetano , representado por el Procurador de los Tribunales D. RICARD SIMÓ PASCUAL y asistido por el Letrado D. IGNACIO GUTIÉRREZ CAPMAJÓ, contra Dª. Carina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ARANTXA RECHE CALDUCH y asistida por la Letrada Dª. INGRID SALVADOR REOLLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda sobre divorcio formulada por la representación procesal de Cayetano contra su esposa Carina , debo declarar y declaro haber lugar a ella, acordando por esta sentencia CONCEDER EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Cayetano y Carina , en fecha 26 de septiembre del año 1992.

Igualmente, se reputa como medidas definitivas que deben regir en el presente divorcio, las siguientes:

1º.- La patria potestad será compartida entre ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos comunes menores, Horacio y Leonor , a Carina .

2º.- En cuanto al régimen de visitas a que tiene derecho el cónyuge al que no le ha sido atribuido la guarda y custodia, eso es, Cayetano , respecto de los hijos comunes; será el de deberá ser el de dos días intersemanales, eso es martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; siempre y cuando con pleno respeto a las actividades extraescolares de los menores si las hubiere; así como el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio - y, en su defecto, a las 18:00 horas - hasta el lunes al comienzo del mismo - y, en su defecto, a las 10:00 horas -.

En cuanto a las vacaciones de verano, eso es, los meses de julio y agosto, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, por períodos quincenales, eso es, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio e, igualmente sucederá durante el mes de agosto, correspondiéndole a la madre la primera quincena de julio y agosto en los años pares y al padre en los años impares.

En lo que respecta a los días de junio y septiembre en que los menores no vayan al colegio, se repartirán por mitades siempre y cuando no se realicen actividades extraescolares, colonias o cualesquiera otras análogas; haciendo hincapié en su carácter residual y subsidiario.

Igualmente las vacaciones de navidad se dividirán en dos períodos -que abarcarán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 13:00 horas del 1 de enero y desde las 13:00 horas del 1 de enero hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, no obstante el día de reyes el progenitor que no disfrute de la compañía de los menores podrá tenerlos desde las 16:00 a las 18:00 horas-, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Respecto de las vacaciones de semana blanca, se atribuirán de forma alterna, correspondiendo a la madre elegir en los años pares y al padre los impares.

Todo ello, para concluir que durante los referidos períodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas, comunicándose -con carácter previo - el lugar de estancia del menor durante los períodos vacacionales.

Que los menores deberán ser devueltos y/o entregados en defecto del colegio donde cursen sus estudios, en el domicilio familiar.

Igualmente, en caso de enfermedad y/u operación de los menores, se permitirá al cónyuge visitarlos en el que fuere domicilio familiar.

Por último, si los fines de semana coincidieran con un lunes o viernes festivo, se acumulará a ellos.

3º.- Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en paseo DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de la localidad de Sant Cugat del Vallès (Barcelona) y el ajuar doméstico, será atribuido a los hijos menores y al cónyuge que ejerce la guarda y custodia, mientras dure la misma, eso es, Carina ; permitiéndose, no obstante a Cayetano a retirar, previo inventario, sus objetos personales, si no lo hubiere hecho con anterioridad.

Si existiera algún problema al respecto, deberá ponerse en conocimiento de este Juzgado, a efectos de oficiar a los Mossos d'Escuadra, para que acompañare al solicitante en el momento de retirar los enseres, previo inventario de los mismos, igualmente, el día y la hora en que dicho acto se llevaría a cabo.

Que dicho uso y disfrute se atribuirá a la demandada, Carina , mientras ejercite la guarda y custodia y los menores, Horacio y Leonor , no gocen de independencia económica y/o capacidad de acceso al mercado laboral.

En análogos términos, no se permitirá que terceras personas extrañas y/o ajenas al vínculo familiar residan, vivan o, simplemente, pernocten en el domicilio familiar donde habiten los menores, so pena de responsabilidad que ello implicaría.

4º.- Respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, Horacio y Leonor , resultará de trescientos cincuenta euros (350 euros) mensuales, que Cayetano , deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente a nombre de la actora que a tal efecto sea facilitada a este Juzgado.

Que dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Índice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística).

Respecto de los gastos extraordinarios, los mismos serán abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada uno de los progenitores previa consulta al respecto.

5º.- En cuanto a las cargas del matrimonio y, en concreto, la hipoteca, gastos e impuestos que gravan la vivienda familiar serán abonados por ambos cónyuges en consideración a sus respectivos porcentajes de propiedad plasmados en el título.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente alzada por Providencia de 13 de octubre de 2010 se acordó la exploración del menor Horacio , y tras los trámites pertinentes acordados y sin estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandante, que pretende que la custodia de ambos hijos le sea atribuida, con un régimen de relación materno-filial y una pensión alimenticia a cargo de la madre de 350 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios y el uso de la vivienda familiar para sí hasta la división de la propiedad común; y el pago de distintas cargas según sus títulos.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

TERCERO.- La exploración judicial en segunda instancia del hijo mayor, Horacio , de 15 años, ha puesto claramente de manifiesto que no hay base objetiva ninguna para modificar la atribución de la custodia Horacio y de su hermana menor (de casi 9 años), que según la sentencia apelada tiene la madre. La relación con el padre, y con la familia paterna, es especialmente insatisfactoria y el padre carece de las habilidades para atender cotidianamente a los menores. Por el contrario, la atención de la madre aparece como satisfactoria y los problemas con una tercera persona, que fue pareja sentimental de la madre, han desaparecido.

Por causa también de las relaciones poco satisfactorias, la Sala de oficio debe modificar el régimen de vistas del menor con su padre, y vistas su edad y madurez, dejarla a lo que mutuamente convengan ambos, con conocimiento de la madre. El régimen de la niña, dada su edad, debe permanecer igual.

El régimen de visitas de la madre y la pensión a su cargo, en ausencia de custodia del padre, carecen de base.

CUARTO.- En cuanto a la atribución de uso del domicilio familiar, dado que atenta al orden público, la Sala debe dejar sin efecto la limitación que la sentencia apelada formula en los siguientes términos "... no se permitirá que terceras personas extrañas y/o ajenas al vínculo familiar residan, vivan o, simplemente, pernocten en el domicilio familiar donde habiten los menores, so pena de la responsabilidad que ello implicaría". Al margen de la indeterminación tanto en los términos de la prohibición como en la responsabilidad imputable invocada, esa limitación no está justificada en la resolución y atenta a la libertad y a la intimidad personal protegida por el artículo 18 de la Constitución. La convivencia con tercera persona no puede coartarse, sin perjuicio de que, una vez entre en vigor el nuevo Título II del CCC, su artículo 233-24.2 .b) vincule la extinción del uso con la convivencia marital, en ausencia de hijos bajo custodia. Los demás supuestos de la prohibición son igualmente infundados.

Por otra parte, la atribución del uso del domicilio familiar, en los términos acordados en la sentencia apelada, también debe ser matizada, en virtud del principio de que quien pide lo más pide lo menos. En primer lugar, no cabe hablar de "uso y disfrute", como hace la sentencia apelada, porque el segundo concepto es ajeno al derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros. En segundo lugar, el límite temporal establecido no es conforme con el artículo 83.2.a CF , pues el límite es la permanencia de la custodia y no la "independencia económica y/o capacidad de acceso al mercado laboral".

QUINTO.- El demandante al inicio de la vista aclaró que ejercitaba la acción de división sobre el domicilio familiar, propiedad indivisa de ambos litigantes. La demandada (CD, minuto 01:21) declinó pronunciarse. La sentencia apelada, partiendo de ese ejercicio del artículo 552-10 CCC permitido por el artículo 43 CF , entra en la cuestión y desestima la división porque "no existe otro domicilio y se perjudicaría gravemente a los hijos comunes menores de edad". El Ministerio Fiscal, en su oposición a la apelación, coincide en ese razonamiento. En ambos casos parece partirse de la idea de que la división conlleva necesariamente la extinción de la atribución de uso. Tal no es el caso, pues solo cuando la atribución se limita temporalmente al momento de la división ésta tiene como efecto el cese de la atribución. Si no es ese el caso, el uso atribuido queda inmune a la división, pero ésta no puede denegarse, en virtud del artículo 552-10 CCC (o de su homólogo 400 CC estatal). Cosa distinta es que en la práctica la atribución dificulte, o incluso impida, económicamente la adquisición por terceros.

En suma, la acción de división debe estimarse, sin perjuicio de la atribución de uso.

SEXTO.- La estimación parcial de la apelación hace improcedente la condena en costas de la alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Cayetano -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de RUBÍ , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Carina y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma Y

1) Manteniendo el régimen de relación paterno-filial fijado en la sentencia apelada para la hija menor, dejamos la relación del padre y el hijo menor, Horacio , al acuerdo entre ambos, con conocimiento de la madre.

2) Mantenemos la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, pero solo para mientras dure la custodia de los hijos.

3) Suprimimos la mención del "disfrute" en la atribución del uso de la vivienda y la prohibición del último párrafo del punto 3º de la parte dispositiva de la sentencia apelada.

4) Estimamos la acción de división de la propiedad común sobre la vivienda familiar, sin perjuicio del uso atribuido.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.