Sentencia Civil Nº 573/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 244/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00573/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002157 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 244 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 436 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

De: Elisabeth

Procurador: JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Contra: Millán

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a uno de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 436/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado-Villalba y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Elisabeth representada por el procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero.

De otra como apelado Don Millán .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 11 de Mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr De Benito Martín en la representación que tiene acreditada debo decretar el divorcio del matrimonio entre los cónyuges Millán y Elisabeth con todos los efectos legales inherentes y, en concreto, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio José María a la madre, con quien convivirá, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) El régimen de visitas será el siguiente: el padre podrá estar en compañía de su hijo en la forma que acuerden ambos padres y en caso de desacuerdo, los fines de semana alternos desde las 19.00 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de desacuerdo el periodo correspondiente , el padre los años impares y a la madre los pares. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno.

3ª) Millán contribuirá a los alimentos de su hijo menor en la suma de 200 euros mensuales que ingresará en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha suma anualmente, conforme al IPC. Los .gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, previa su documentación.

4°) Se deja sin efecto la obligación de pago de alimentos a favor del hijo mayor de edad Pedro Antonio establecida en la sentencia de separación matrimonial.

No procede hacer expresa condena en costas

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado cargado del Registro Civil correspondiente y acompáñese testimonio de la misma a fin de que se proceda a la anotación de la parte dispositiva.

Contra esta resolución cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación que se preparará mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO días a partir de la notificación de la misma, en la forma prevista en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. LA MAGISTRADA JUEZ TITULAR."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Elisabeth presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 17 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Elisabeth se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación en materia de pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, pidiendo que se fije la misma en la cantidad de 300 euros.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Millán afirmó en el interrogatorio practicado en el proceso principal que lleva desde los 18 años trabajando de camarero. Concretamente la documentación aportada en la pieza de medidas provisionales pone de manifiesto que el dos de Abril de 2007 inició una relación laboral con contrato indefinido a tiempo completo como camarero para la empresa Mercazosa S.L. (documento que obra al folio 33), donde obtenía unos ingresos según las nóminas aportadas en la pieza de medidas provisionales que se aproximaban a los 900 euros líquidos mensuales. En el interrogatorio aludido afirmó que dejó de trabajar el 15 de Octubre del año 2008, señalando que se fue voluntariamente. Al ser voluntario el cese laboral no puede perjudicar a la pensión alimenticia del hijo menor que tiene carácter preferente e incondicional. Y con sus ingresos el demandante además de la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades.

La demandada Doña Elisabeth también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo, pues recibe una pensión no contributiva que según el recurso de apelación asciende a 323 euros mensuales.

El menor acude a un Colegio Público, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional del importe del arrendamiento de la vivienda en la que habitan la demandada Doña Elisabeth que asciende a 595 euros (documento acompañado a la contestación que obra al folio 52 ) y de los servicios y suministros que afectan a dicha vivienda.

Esgrime la parte apelante en apoyo de su pretensión revocatoria que en el auto de medidas provisionales se estableció una pensión alimenticia de 250 euros mensuales, pero dicha resolución no vincula a lo que haya de decidirse en el pleito principal, máxime cuando el material probatorio como ocurre en el caso enjuiciado no es coincidente. Se alega también en el recurso de apelación que los litigantes de común acuerdo habían fijado de manera extrajudicial la cantidad de 300 euros, pero los resguardos de ingreso acompañados a la contestación que obran del folio 53 al 55 no sirven para acreditar cumplidamente ese acuerdo dado el limitado espacio temporal que comprenden.

Y bajo los condicionantes expuestos y aunque considerásemos que el demandante mantiene el nivel de ingresos indicado al principio de este fundamento de Derecho, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión de incremento de la parte apelante debe ser desestimada.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero en nombre y representación de Doña Elisabeth contra la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba en los autos de divorcio nº 436/07 a instancia de Don Millán contra la antedicha debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.