Sentencia Civil Nº 573/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 562/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 562-11.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibi.

Procedimiento Juicio verbal nº 262-10.

S E N T E N C I A Nº 573/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veinte de diciembre del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 562-11 los autos de juicio verbal nº 262-10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Ibi en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Don Carlos Daniel que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Martí Sáez y defendidos por la Letrada Señora Hernández Frisach y siendo apelado la parte demandada Doña Elisenda representado por la Procuradora Señora Díaz García y defendidos por el Letrado Señora Díaz Reche.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Ibi y en los autos de Juicio verbal nº 262-10 en fecha 30-11-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas presentada la Procuradora Dª María Jesús Vercet Lázaro, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , frente a Dª Elisenda , debo acordar y acuerdo ampliar el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, D. Carlos Daniel en los términos que han quedado fijados en el fundamento de derecho segundo, manteniendo el resto de medidas acordadas en el procedimiento de guardia y custodia 301/208 por sentencia de 31 de marzo de 2009, a excepción de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sin condena en costas a ninguna de las partes".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 62-11.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20-12-11 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero. - Interpone recurso de apelación la parte demandante, Don Carlos Daniel que interpuso demanda para la modificación de medidas definitivas derivadas de guarda y custodia contra Doña Elisenda .

Solicita la parte recurrente en relación al régimen de visitas de fines de semana alternos que los mismos sean con pernocta desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo que, se fije la posibilidad de contacto telefónico entre el padre y las hijas los respectivos días de sus cumpleaños, la asunción por parte del progenitor custodio de los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas cuando la distancia entre el domicilio de las menores y el del no custodio sea superior a 30 kms y de modo subsidiario que se establezca la obligación de sufragar los gastos por mitad entre ambos progenitores. La obligación de la madre de solicitar autorización judicial, en defecto de acuerdo, cada vez que modifique su domicilio y el de las menores y la fijación de la pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas en la suma de 120€/mes.

En cuanto al régimen de visitas y la solicitud de pernocta en los fines de semana en los que corresponda la visita al padre, señalar como se indica en la sentencia AP Las Palmas de 21.11.05 nº rec 592/05 (Roj 3296 /2005 ) "Ha de tenerse en cuenta que, con carácter general, el régimen de visitas ha de ser considerado como una continuación o reanudación de la relación paterno-filial que trata de evitar la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos ( STS 9 de octubre de 1992 ), en cuanto deben ser conciliados distintos intereses protegibles, como son el del relativo al mantenimiento de la relación materno o paterno-filial (que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto), el derecho al desarrollo integral del menor (que se enriquece con dicho contacto), y el derecho de ese progenitor no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación debido a injerencias nacidas de las irreconciliables posturas de enfrentamiento que surgen entre aquéllos como consecuencia de su separación fáctica

Al efecto, cabe recordar que el denominado «derecho de visitas», regulado principalmente en el artículo 94 del Código Civiles configurado como un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los derechos o deseos de los progenitores, sino principalmente, y casi exclusivamente, cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su desarrollo armónico y equilibrado. A tenor del artículo 94 del Código Civil la regla general es la de que todo progenitor que no tenga la guarda y custodia del menor se le establezca un derecho de visita, salvo que por excepción se limita o suspenda si se acredita cumplidamente la existencia de graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, de lo que cabe inferir que tales supuestos deben ser objeto de una interpretación restrictiva. Cabe reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 92 , 93 , 103 , 154 y 170 del Código Civil . Han de primar consideraciones tales como que la función de las visitas es fomentar un vínculo estrecho de confianza y amistad entre el padre no tenedor y el hijo. La pérdida de uno de los padres o las interferencias u oposiciones del otro a las visitas tienen efectos patológicos en los niños. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño, ya que son soportes de las respectivas identificaciones. Es de común consenso, que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contacto y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen. De tal forma que el plan de visitas debe proteger los derechos del niño y del padre no custodio, asegurando la protección de los vínculos con ambos progenitores. Como regla general se acepta la necesidad de un régimen de visitas así como las fluctuaciones y cambios en el mismo, en función de la edad»"

Con posterioridad a la interposición del recurso por la parte apelante se presentó escrito manifestando que se habían producido hechos nuevos consistentes en que por parte del recurrente se ha conseguido una vivienda cerca de la localidad donde residen las menores acompañando volante de empadronamiento. Del escrito y documento presentado se dio traslado a la parte apelada que no realizó manifestación alguna.

Es evidente el interés del padre con estar con sus hijas, así como la buena relación que tiene con las mismas como se refleja en los informes elaborados por el punto de encuentro donde se realiza el intercambio de las menores, en los informes se manifiesta que existe un buen vínculo entre el señor Carlos Daniel y sus hijas ,estando las menores contentas de pasar el día con su padre, por lo que es conveniente acceder a la petición formulada por el apelante de que los fines de semana en los que le corresponda la visita puedan las menores pernoctar con él.

No existe tampoco inconveniente en que el padre pueda establecer contacto telefónico con las menores los días de sus respectivos cumpleaños.

En cuanto a la asunción de gastos de desplazamiento por parte del progenitor custodio para el cumplimiento del régimen de visitas por parte del no custodio, no se considera procedente el imponer estos gastos de desplazamiento al progenitor custodio, cuando la fijación de domicilio es un derecho que ostentan todos los ciudadanos que fijan su domicilio donde personalmente le es más conveniente, de manera que el ejercicio del derecho de visitas del padre deberá ser sufragado enteramente por él. Tampoco es procedente la limitación del derecho de la madre a fijar su domicilio en base a la libertad que ostentan los ciudadanos para vivir y residir donde quieran en atención a sus necesidades personales y económicas.

Por último y en cuanto a la pensión de alimentos, y en vista de los ingresos de 464,29€ que percibe el padre, el cambio de residencia que ha tenido que asumir considera la Sala procedente el rebajar la pensión a la suma de 120€ para cada una de las menores.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carolina Martí Sáez en representación de Don Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Ibi en fecha 30-11-10 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido, de conceder al demandante la pernocta con sus hijos en los fines de semana que le corresponda tenerlas en su compañía, la posibilidad de contactar telefónicamente con las menores cuando sea el día de su cumpleaños y la rebaja de la pensión de alimentos a la suma de 120€ para cada una de las menores. Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.