Sentencia Civil Nº 573/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 875/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 875/2010 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 571/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MANRESA

S E N T E N C I A Núm. 573

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 571/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Manresa, a instancia de INSTAL· LADORA GINJOLER, S.L. contra PROMOCIONS ANFER SCP, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Decido estimar la demanda de juicio ordinario promovida por el procurador de los tribunales Mª Soledad López, en nombre de Intal·ladora Ginjoler, SL contra Promocions Anfer, SCP.

Decido condenar a Promocions Anfer, SCP al pago de la cantidad de 4.909,21 euros, más el interés de demora desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Decido imponer las costas en el presente procedimiento a Promociones Anfer, SCP".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada Promocions Anfer,S.C.P. la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por Instal.ladora Ginjoler,S.L., con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, y los artículos 1544 y 1588 y ss del Código Civil , en reclamación de la cantidad de 4.909'21 €, correspondiente a la parte del precio, pendiente de pago, de los trabajos de fontanería y electricidad realizados en la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Castellbell i el Vilar, alegando la apelante la existencia de pluspetición.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda incluso totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

Igualmente, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil , aún habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ),de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento del comitente, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990 , 10 de junio de 1992 , y las que en ellas se citan), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

En este caso, no habiendo conformidad entre las partes en cuanto a la valoración de los trabajos realizados, resulta de la prueba pericial aportada por la demandante, consistente en el informe del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Marcial , de 16 de noviembre de 2008 (doc 2 de la demanda), ratificado en el acto del juicio con la necesaria contradicción, que el valor de los trabajos ejecutados asciende a la cantidad de 26.597'69 €. Por el contrario, resulta de la prueba pericial aportada por la demandada, consistente en el informe del Arquitecto Técnico Sr. Jose Carlos , de 19 de marzo de 2009 (doc 1 de la contestación,), también ratificado en el acto del juicio, con la necesaria contradicción, que el valor de los trabajos ejecutados asciende a la cantidad de 16.069'91 €. Y, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Tribunal asumir el papel de perito y valorar las partidas de obra, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en los documentos o dictámenes obrantes en autos.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, no habiendo ningún motivo apreciable para conceder mayor eficacia probatoria a uno u otro informe pericial, ante la ausencia de otro mejor criterio, procede fijar la valoración de la obra ejecutada en la media de las valoraciones de ambos informes, equivalente a la cantidad de 21.333'80 € (26.597'69 + 16.069'91 : 2), que es superior a la facturada por la demandante en su factura nº 28.055, de 29 de mayo de 2008 (doc 1 de la demanda), por importe de 20.978'12 €, al que debe estarse en aplicación del principio de congruencia, que impide, en el caso de la incongruencia ultra petita, dar más de lo pedido.

En consecuencia, procede la condena de la demandada al pago de la cantidad de 4.909'21 € (20.978'12 € - 7.500 € pagados antes de la demanda del monitorio - 8.569'91 € pagados antes de la demanda del juicio ordinario), por lo que procede la confirmación de la sentencia de primera instancia, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Promocions Anfer,S.C.P., se CONFIRMA la Sentencia de 15 de junio de 2010, dictada en los autos nº 571/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.