Sentencia Civil Nº 573/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 665/2010 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

573/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de noviembre de dos mil once;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 710/2009) seguidos a instancia de dona Valle , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Beatriz Guerrero Doblas y asistida por el Letrado don Eduardo López Martínez, contra don Lorenzo , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Jorge Cantero Brosa y asistido por el Letrado don Francisco Estévez Rodríguez, así como contra dona Daniela , incomparecida en esta alzada; siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Montesdeoca Quesada en nombre y representación de dona Valle contra la parte demandada don Lorenzo , representado por la Procuradora de los Tribunales dona Francisca López de Medina y contra dona Daniela , representada por el Procurador de los Tribunales don Carmelo Viera Pérez. debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas al codemandado don Lorenzo y sin hacer pronunciamiento respecto a las causadas a la codemandada dona Daniela »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 12 de abril de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil don Lorenzo presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, con fundamento en lo dispuesto en el art. 348 del Código Civil ejercita lo que denomina 'acción reivindicatoria' pretendiendo que (1) tras declararse el derecho de propiedad sobre una determinada finca expresada en el hecho primero de su demanda, (2) se declaren nulos, extinguidos, resueltos o ineficaces los títulos, pactos o contratos que exhiba el demandado para fundar su derecho de propiedad y posesión sobre el referido inmueble, que (3) se condene al demandado a que devuelva el inmueble a su primitivo ser y estado, retirando a su costa los vertidos, plantaciones y demás accesiones allí efectuadas, dejando el inmueble libre vacuo y expedito, restituyendo con ello en la posesión del mismo a la actora; (4) que se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones, ordenándole se abstenga en el futuro de perturbar o desposeer a su legítima propietaria; (5) que se declare el derecho de la actora a resarcirse por los danos y perjuicios sufridos como consecuencia de los actos desposesorios en importe de 23.073,10 €; (6) que se declare que por el lindero naciente y sur de la finca propiedad de la actora existe una servidumbre de paso para personas y vehículos a través de la finca descrita en el hecho séptimo de la demanda con una anchura de cinco metros; (7) que se condene al demandado a retirar cuantos obstáculos haya colocado en la servidumbre y que se abstenga en lo sucesivo de obstaculizar el paso en todo su largo y ancho y (8) se condene en costas a los demandados.

La sentencia de primera instancia desestima las pretensiones reivindicatorias en cuanto la actora no es propietaria de la parte ocupada por el demandado no poseyendo, por tanto, la misma y, respecto a la acción declarativa de servidumbre al no acreditar su constitución. Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo incongruencia por omisión de pronunciamiento en relación a la declaración de dominio del primero de los apartados del suplico de la demanda; error en la calificación de la acción reivindicatoria ejercitada y en defensa de la posesión, procedencia de la acción reivindicatoria y consiguiente acción indemnizatoria.

SEGUNDO.-Para una mejor comprensión del recurso conviene poner de relieve que la actora, como ha justificado documentalmente (documento no 2 de la demanda) y además no es controvertido por ninguno de los demandados, es propietaria de una finca que se describe como 'pozo, situado en el término municipal de Telde, en el pago de Las Goteras. Ocupa la casa de máquinas una superficie de cien metros cuadrados y linda al Naciente y Sur con terrenos de los herederos de don Lorenzo . Poniente y Norte con el Camino del Penón'. Dicha finca pertenece a la actora por herencia de su tía (dona Marí Juana , hermana del padre de todos litigantes, don Anselmo ) (documento no 1 de la demanda).

Se dice que la finca colindante por sus rumbos sur y naciente pertenece a su codemandada hermana dona Daniela por herencia de sus padres y conforme a la escritura de protocolización de operaciones particionales de fecha 29 de septiembre de 1992 (documento no 57 de la demanda; folios 187 y sig.) descrita como 'trozo de terreno y arrife, actualmente ocupado en su parte principal por frutales, situado en el término municipal de Telde, en el pago de Las Goteras, conocida por la finca de Los Monzones. Mide una hectárea, sesenta y cinco áreas y diez centiáreas y linda al Naciente con camino del Penón y terreno de don José . Poniente con terrenos de herederos de Víctor ; Norte con barranco de Las Goteras y Sur con terrenos de Dna. Teresa , con los de Benigno , con los de Herederos de Don Fermín y con los de Don José (...). Dicha finca se corresponde con la no 11 de la relación de bienes privativos de don Anselmo (vid folio 194 de las actuaciones) adjudicada a la codemandada por medio de la hijuela cuarta (folio 204 vuelto).

Se mantiene en la demanda que la primera de dichas fincas, propiedad de la actora, está enclavada en la segunda, propiedad de la codemandada y que sobre ésta y a favor de la primera existe constituida por destino del padre de familia una servidumbre de paso ( art. 541 del Código Civil ). Se sostiene, además, que sobre la segunda de dichas fincas el demandado (1) volcó, en los lindes que confinan con la finca de la actora, sur y naciente de ésta, varios camiones de tierra lo que supone una importante presión y carga sobre las paredes del inmueble que no está preparado para soportar y que constituye fuente de filtraciones; (2) que dicho demandado retiró un depósito de combustible haciendo desaparecer la tubería que lo conectaba con la máquina del pozo; (3) que además ha instalado un vallado metálico alrededor del inmueble de la actora a tan sólo cinco centímetros de distancia que impide el acceso por sus linderos sur y naciente y (4) que ha plantado árboles en el perímetro del inmueble a un metro de distancia de las paredes con la finalidad (conseguida) de privar de acceso al edificio por dichos lindes.

TERCERO.- De ser cierto que la finca de la actora estuviera 'enclavada' en la finca descrita en la demanda como propiedad de la codemandada obviamente la demanda, a la que se allanó la codemandada dona Daniela , debería ser estimada pues, en tal caso, la actora gozaría de un derecho de servidumbre de paso y de huecos para luces y vistas que no podría ser perturbado en ninguna forma por el demandado que, en dicho supuesto, carecería de título alguno sobre la mencionada finca.

Sin embargo esta Sala analizando la prueba practicada no puede tener por acreditado tal fundamental hecho. Y es que basta comprobar la descripción de la finca que pertenece a la codemandada para advertir, sin ningún genero de dudas, que no puede estar ubicada en los lindes de la finca de la actora ni comprenderla en su interior a modo de finca enclavada. En efecto, la finca de la codemandada, adquirida en virtud de la partición hereditaria de las herencias de los padres de los litigantes, se conoce como finca de Los Monzones y, además, presenta linde naciente (este) con el camino del Penón. Si se observan los mapas aportados al procedimiento (así folios 81, 156, 357) se comprueba claramente que la finca de Los Monzones se sitúa al poniente del camino del Penón mientras que la finca de la actora y por ende la finca colindante ocupada por el codemandado está situada al naciente de dicho camino. Y es que la finca de la demandada se describe en su linde naciente con 'camino del Penón' y, para que fuera la poseía por el codemandado donde se han practicado los hechos 'desposesorios' a que se alude en la demanda, debería describir tal accidente geográfico por su linde poniente (nunca el naciente). En suma, la finca de la actora y la descrita como propiedad de la codemandada se hayan separadas por el camino del Penón, la primera por su rumbo poniente y la segunda por el naciente.

Por el contrario, el codemandado sostiene que la finca en la que ha practicado el cerramiento y plantaciones es finca de su propiedad adquirida en virtud de la misma partición de la herencia de sus padres siendo la finca no 59 de la relación de bienes gananciales a él adjudicada en la hijuela segunda (vid. folios 199 y 204 de las actuaciones). Dicha finca se describe en la referida escritura (aportada por la actora bajo el no 59 de su demanda) como 'trozo de terreno de labor, situado en el término municipal de Telde, en el pago de Las Goteras, conocido por Huertas de Las Ninas, que mide veintiocho áreas y linda al Naciente, con terrenos de La Palmita de esta herencia, Poniente, con terreno de esta herencia y camino del Penón; Norte, con terrenos de esta herencia y con los de dona Marí Juana y al sur con servidumbre de paso y riego de varios y con terrenos de esta herencia'. Dicha descripción es susceptible de pertenecer a la finca colindante de la actora. De hecho se describe el linde poniente con el camino del Penón y el norte con dona Marí Juana (causante de la actora) siendo que la finca de la actora describe su linde sur y naciente con herederos de don Anselmo . Si a ello anadimos que don Valeriano (hermano de todos los litigantes) reconoció que la finca poseída por el demandado era la perteneciente a la herencia de sus padres y que es propiedad de su hermano Anselmo , necesario resulta concluir que la finca de la actora (la casa de máquinas del pozo) linda por el sur y por el este, no con la finca de su hermana codemandada, sino con la de su hermano, también demandado sin que al efecto pueda servir de prueba contraria la pericial aportada en la audiencia previa (386 y sig. de las actuaciones) no habiéndose explicado suficientemente la coincidencia de la finca registral con la finca catastral a que se refiere la pericia.

En suma, afirmando la actora que su finca colinda por el rumbo sur y naciente con finca de la herencia de sus padres y no resultando ser la colindante propiedad de su hermana demandada, afirmando contrariamente uno de los herederos, hermano de los litigantes, que la finca pertenece al codemandado y no constando que dicha finca pudiera pertenecer a los otros herederos (dona Inmaculada y dona María del Carmen) habrá de tenerse al mismo por titular de la finca donde ha procedido al vallado a los efectos del presente procedimiento. Pero es que, aunque eventualmente el demandado no acreditara ser propietario, no por ello la demanda podría estimarse pues, en cualquier caso, corresponde a la actora la prueba cumplida del derecho a ostentar el paso por la finca colindante (sea de quien sea su propiedad), esto es el título que la legitime como poseedora.

CUARTO.- Conforme a lo razonado es obvio que ninguna acción 'reivindicatoria' podía ser ejercitada por la actora pues ningún acto desposesorio ha sido realizado sobre bien de su propiedad. La actora goza de la posesión de su finca (pozo) y el demandado ha ejecutado los actos denunciados en la demanda sobre la finca colindante, no sobre finca propiedad de la actora. Y es que, contrariamente a lo razonado en el recurso, la acción reivindicatoria que, aunque efectivamente protege también la posesión, defiende la posesión que 'como derecho' otorga el dominio sobre la 'cosa propia' y no sobre 'cosas ajenas'. En suma, la posesión que protege la acción reivindicatoria es la posesión del bien en propiedad que ha sido usurpado por un tercero sin derecho a ello. En consecuencia, si la actora pretende poseer a efectos de acceder a su finca o de tener otros servicios (abastecimiento de gasóleo por acueducto) terrenos colindantes deberá probar la existencia de un título que la legitime para lograr tal posesión en perjuicio del demandado, actual poseedor cuanto menos de hecho (poseedor a su vez 'de derecho' si se considera, como así hacemos, haberla adquirido por herencia) sobre la finca colindante y, desde luego la protección del eventual derecho que pudiera ostentar sobre la finca ajena colindante en modo alguno podría ser impetrado a través de una acción reivindicatoria.

QUINTO.- Bastaría lo anterior para rechazar todos los pedimentos de la demanda máxime teniendo en consideración que la servidumbre de paso (y acueducto) que pretende lo es sobre finca distinta a la colindante: la finca de su hermana que ya hemos visto no es aquella por la que se pretende, de hecho, el reconocimiento de la servidumbre.

Pero es que, además, ni siquiera, aun en el supuesto de que pudiera entenderse que pretende la declaración de servidumbre de paso contra el demandado y respecto a la finca por él poseída (al lindar la de la actora por su rumbo sur y naciente presentando por esos vientos huecos abiertos y puerta de acceso) podría tener favorable acogida la demanda y ello por cuanto no existe prueba bastante justificativa de que ambas fincas hubieran pertenecido a un único propietario anterior que hubiera creado los signos aparentes referidos en la demanda (huecos de luces y acceso en los lindes sur y este del inmueble de la actora). La finca de la actora trae causa de dona Marí Juana pero se ignora, pues la escritura aportada como documento no 2 de la demanda no lo aclara, de quién provenía dicha finca aunque cabe conjeturar que fuera de la madre de aquélla, dona Santiaga (las operaciones particionales de la referida escritura afectaban a los bienes de dona Catalina , pero también de dona Daniela , don Anselmo y don Valeriano ). Sin embargo, no queda acreditado que la finca colindante litigiosa proviniera de la referida última causante ( Santiaga ) resultando, contrariamente, que debió ser adquirida constante matrimonio por don Anselmo y dona Valle (padres de los litigantes) pues en la relación de bienes de la escritura de protocolización de sus operaciones particionales la finca adjudicada al codemandado pertenecía a la sociedad de gananciales de los causantes (padres de los litigantes) y no era bien privativo de don Anselmo (lo que debería ser de haberla adquirido por herencia de su madre dona Catalina ). En suma, ninguna prueba justifica que ambas fincas (de actora y colindante sobre la que pretende la servidumbre de paso) pertenecieran a un único propietario por lo que, sin necesidad de entrar a mayores razonamientos no resulta de aplicación el art. 541 del Código Civil no habiendo acreditado la actora la constitución de servidumbre por destino del padre de familia.

Tampoco existe prueba cumplida de que la actora tuviera derecho alguno, formalmente constituido, para el aprovechamiento de un depósito de gasóleo que anteriormente existía sobre la finca colindante y que fue retirado por el demandado y mucho menos que se hubiera constituido una servidumbre de acueducto desde el mismo hasta la finca de la actora. La prueba testifical practicada en el acto del juicio demuestra claramente lo contrario.

En definitiva, no acreditando la actora derecho alguno para poseer sobre la finca colindante, carece de acción para impedir los actos ejecutados por el demandado relativos al cerramiento de la finca colindante y retirada del depósito de combustible en ella existente con anterioridad. Sólo de haber probado la existencia de una servidumbre de paso (y en su caso la servidumbre de acueducto desde el tanque de gasóleo) podría haber logrado la tutela pretendida en su demandada debiéndose igualmente rechazar la acción relativa a la retirada de los árboles no sólo porque tal pretensión viene referida exclusivamente en relación al pretendido derecho de paso sino porque, aunque se hubiera ejercitado por relaciones de vecindad, no ha acreditado que se trate de árboles altos a los efectos del art. 591 del Código Civil .

Finalmente, en lo que se refiere al depósito de tierras que se dice efectuado por el codemandado sobre los linderos sur y naciente del inmueble de la actora, aunque se ha acreditado efectivamente el relleno por el linde naciente (suavizando la pendiente que presentaba la finca poseída por el demandado) ninguna prueba justifica relleno sobre el linde sur. Las fotografías adjuntadas al acta notarial de 17 de noviembre de 2005, únicas fotografías previas a los hechos denunciados en la demanda, no muestran con la claridad deseable el linde sur de la finca de la actora limitándose a evidenciar su frontis naciente; no obstante lo cual se aprecia que la finca poseída por el demandado formaba pendiente sentido norte sur más pronunciada que la existente en la actualidad según revelan las más modernas fotografías, de las que se infiere que efectivamente ha realizado un relleno en dicho linde naciente. Sin embargo, con independencia de ello, ninguna prueba acredita que tal depósito o relleno de tierras realizado sobre el linde este de la finca de la actora por parte del demandado suponga carga alguna sobre tal inmueble ni tampoco que sea productor de ningún tipo de humedades. Ninguna prueba ha sido practicada al efecto echándose en falta una prueba pericial que pudiera acreditarlo.

SEXTO.- Debe igualmente precisarse, en lo que a la denunciada incongruencia omisiva se refiere, que la desestimación de la demanda es íntegra al no poderse entender que como quiera que la actora efectivamente es propietaria de la finca resenada en el hecho primero de su demanda debiera estimarse la primera de las pretensiones ejercitadas y ello por cuanto tal pretensión únicamente tendría sentido de haber sido negado por el demandado el dominio de la actora ejecutando actos contrarios a él, lo que no es el caso. En suma, el demandado carece de legitimación pasiva ad causam para soportar acción declarativa o reivindicatoria alguna por parte de la actora al no haber negado, ni impedido, ni usurpado el dominio que ésta tiene sobre la finca reconocida de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda.

SÉPTIMO.- Finalmente resenar que no habiendo probado la actora derecho alguno sobre la finca colindante y, por ende que los actos ejecutados por el demandado hayan sido antijurídicos, la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda no puede ser atendida.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de dona Valle contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de Telde de fecha 12 de abril de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 710/2009, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante y pérdida del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.