Sentencia Civil Nº 573/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 270/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00573/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002770 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 270 /2012

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1001 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Almudena

Procurador: GLORIA RINCON MAYORAL

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a once de septiembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1001/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Almudena , representada por la Procuradora Doña Gloria Rincón Mayoral.

De la otra, como apelado-demandado Don Gines .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. GLORIA RINCON MAYORAL, en nombre y representación de Dª Almudena frente a D. Gines en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Almudena y D. Gines celebrado el día seis de noviembre de dos mil cuatro en Madrid con los efectos legales inherentes a tal situación, acordando la s SIGUIENTES MEDIDAS:

1.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª. Almudena con la patria potestad compartida

2.- Se fija como régimen de visitas respecto de las hijas comunes a favor del padre D. Gines sábados y domingos alternos desde las 11 a las 20 horas hasta el periodo vacacional de navidad en que podrá estar el padre en compañía de los menores la mitad de tal periodo vacacional con pernocta.

Y a partir del mes de enero de 2012 podrá D. Gines estar en compañía de los menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano.

3.- El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid así como del ajuar familiar se atribuye a los menores y a Dª. Almudena por quedar en su compañía.

4.- Se fija como pensión de alimentos a favor de las dos hijas menores y a cargo del padre la cantidad de 400 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizable anualmente con efectos de la fecha de la presente sentencia con arreglo al IPC o índice equivalente. y los gastos extraordinarios por mitad.

5.- No ha lugar a reconocer Dª. Almudena pensión compensatoria.

6.- El pago del préstamo hipotecarios que grava el domicilio familiar se realizará con arreglo al titulo de constitución de la hipoteca.

7.- No ha lugar a pronunciamiento sobre administración del negocio familiar.

A la vista de la rebeldía del demandado notifíquesele la sentencia en la forma prevista en el Art. 500 de la LEC "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Almudena , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución con las medidas de determinar como bienes inventariados y objetos de ajar familiar que continúen en el domicilio familiar todos el mobiliario de uso doméstico y habitual en la vivienda conyugal y determinar como bienes y objetos del ajuar familiar a retirar por el esposo como de uso personal los que posean ese carácter previo pronunciamiento del esposo sometidos a contradicción por la actora , fijar como pensión alimenticia 400 euros por cada hija y gastos extras relativos a enfermedades médico farmacéuticos fuera de la SS y clases extraescolares y académicas por mitad y pensión compensatoria de 300 euros en dos años desde la firmeza de la sentencia y alega entre otras razones que soporta un balance comercial negativo .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada en primer lugar la determinación de los bienes inventariados y objetos del ajuar familiar que continúen en el domicilio familiar y aquéllos a retirar por el esposo como de uso personal, lo que ciertamente no precisa de mayor consideración si tenemos en cuenta que el fallo de la sentencia objeto de apelación dispone como medida acordada, la atribución a la madre e hijos del uso de la vivienda familiar y como no podía de ser de otra forma, del ajuar también familiar , todo ello según las previsiones del artículo 96 del CC .., en tanto en cuenta dicho precepto establece al efecto que - el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella - uniendo conceptual y jurídicamente ambos elementos de forma que la asignación de la primera conlleva la atribución del segundo, siendo éste el conjunto de muebles, enseres, y ropas de uso común, excluyendo de ello como dice el artículo 1321 del mismo texto legal - las alhajas , objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor- y obviamente aquellos de carácter personal que correspondan a los interesados y que obviamente podrá llevar consigo el que abandona el domicilio familiar, en cuyo punto procede exclusivamente matizar la sentencia apelada.

TERCERO.- Y también se impugna la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de 6 y 3 años de edad como nacidas el NUM003 de 2006 y el NUM004 de 2009.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos si tenemos en cuenta los ingresos del obligado al pago tanto en el momento de su actividad como cuando se produce la interrupción de la misma, examinada que ha sido el informe de su vida laboral , ciertamente extensa por las numerosas y sucesivas altas y bajas en el R de la SS según los datos aportados por la TGSS.

En el mismo sentido el interrogatorio practicado en el acto de la vista oral pone de manifiesto datos similares por cuanto de la documental aportada a las actuaciones se evidencia que el demandado en su momento percibía ingresos mensuales de 1430 , 37 euros si bien posteriormente se produce el desempleo del interesado percibiendo prestación por desempleo desde 12 de julio de 2011, señalando el ahora apelado en las contestaciones de su interrogatorio que es camarero de profesión y que en ese momento cobra en torno a los 1100 euros significando que el otro trabajo ya finalizó, respondiendo a nuevas preguntas que vive de alquiler para cubrir sus necesidades de habitación y alojamiento y que señala que el importe son unos 650 euros al mes, compartidos con su pareja actual . A nuevas preguntas responde que ingresa 800 euros , o 400 euros e indica que en los últimos meses no ha ingresado nada y pone de manifiesto que en el verano las niñas han estado con su madre y explica que su pareja estaba en el paro .

La ahora recurrente en el mismo acto de la vista oral responde a las preguntas que se formulan explicando que por la pastelería paga un alquiler de 600 euros e indica que va mal el negocio y que no ha cerrado porque trata de sacarlo adelante indicando que no tiene ingresos y significa que vive de lo que la ayuda su familia de forma que saca para los gastos.

En cuanto a la vivienda contesta que ella vive en el domicilio conyugal y responde que paga unos 1300 euros al mes de hipoteca y reitera que necesita ayuda de terceros.

Por lo que se refiere a las necesidades de las menores explica que una va a una guardería pública y señala que la mayor paga unos 154 euros en el colegio que es concertado y entre seguros y finaliza contestando que a veces el no le ha dado nada.

En cuanto a las referidas necesidades la prueba documental corrobora aquellos extremos al presentarse recibos de 49,50 euros mensuales de escolaridad y de comedor 89 euros al mes .

De todo ello la Sala no puede sino compartir el criterio de la Juez de primera instancia si tenemos en cuenta que ambos interesados han de afrontar el pago del préstamo hipotecario contraído en fecha 16 de julio de 2007 entre el matrimonio y un tercero hermano de la ahora recurrente , de forma que valorando todo ello en su conjunta ponderación no permite incrementar la pensión alimenticia así establecida lo que determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la resolución apelada.

CUARTO.- Y se pretende el pago de pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora recurrente tiene 34 años de edad como nacida el NUM005 de 1978 , habiendo contraído matrimonio el 6 de noviembre de 2004 quien realiza actividad laboral según manifiesta la propia interesada en el escrito rector del procedimiento indicando que se abona un alquiler de 600 euros por el arrendamiento del local donde se asienta el negocio de pastelería y cafetería que indica regentar.

Cierto que la recurrente alude a la caída del negocio aportando en este sentido los documentos fiscales que evidencian el resultado negativo del mismo con un rendimiento neto exento de beneficios o saldos positivos. Dicho lo cual hay que señalar que tal situación es ajena e independiente a la crisis matrimonial y al cese de la convivencia conyugal , como factor decisivo del desequilibrio, siendo los avatares del negocio los que , en su caso, determinan la desfavorable situación por la que dice atravesar la interesada que incorporada al mercado de trabajo desarrolla de forma autónoma e independiente una actividad laboral susceptible de procurar recursos e ingresos dignos con los que atender personalmente la cobertura de sus necesidades vitales, lo que conlleva en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Almudena contra la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1001/10, entre dicha litigante y Don Gines , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con la matización que se contiene en esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.