Sentencia Civil Nº 573/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 1218/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0006463

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 1218/2011- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000403/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO

Apelante: María Inmaculada y Constantino .

Procurador.- Dña. MAYRA DE RAFAEL MARTINEZ.

Apelado: Brigida .

Procurador.- Dña. AMPARO LACOMBA BENITO.

SENTENCIA Nº 573/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D.ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a veintisiete de septiembre de dos mil doce. .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS, los autos de Juicio Ordinario - 000403/2010, promovidos por Brigida contra María Inmaculada y Constantino sobre "acción declarativa en el ambito de la propiedad horizontal", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por María Inmaculada y Constantino , representados por la Procuradora Dña. MAYRA DE RAFAEL MARTINEZ y asistidos del Letrado D. JUAN NAVARRO IGLESIAS contra Brigida , representada por la Procuradora Dña. AMPARO LACOMBA BENITO y asistida del Letrado D. CESAR LLANES PESET.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO, en fecha 17/10/11 en el Juicio Ordinario - 000403/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por parte de la Procuradora de los Tribunales Sra. LACOMBA, en nombre y representación de Dña. Brigida , contra Dña. María Inmaculada y D. Constantino , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. DE RAFAEL, DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a reponer la terraza a su estado anterior al cerramiento, así como a retirar el tubo de extracción de la caldera que se halla en la fachada, reponiéndola a su estado original, con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de María Inmaculada y Constantino , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Brigida . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19/09/12.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que la Sala hace suyos y complementa como, a continuación, se expone:

PRIMERO.-

Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, se alzan en apelación los codemandados, D. Constantino y Dña. María Inmaculada , sosteniendo en síntesis: 1) infracción del artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del control de oficio de la falta de legitimación activa de la actora para ejercitar la acción en beneficio de la comunidad; 2) incongruencia extra petitum al conceder la sentencia lo que no fue pedido en la demanda, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que en el suplico de la demanda se pedía reponer el patio de luces comunitario a su estado original y, en cambio, el Órgano a quo ha condenado a reponerlo a su estado anterior al cerramiento, alterando así la causa de pedir y concediendo lo que no se ha pedido, sin que la actora haya aclarado su pretensión en el momento procesal oportuno, que es la audiencia previa, haciéndolo en el trámite de conclusiones con la consiguiente indefensión para los codemandados, por todo lo cual se interesa la nulidad de actuaciones; 3) incongruencia interna de la sentencia por contradicción entre sus fundamentos de derecho y el fallo, interesando del mismo modo la nulidad de actuaciones; 4) infracción de los artículos 1964 y 397 del Código civil en cuanto al concepto de alteración de elemento común, puesto que no es tal la sustitución del toldo instalado en 1992 por el cerramiento actual a base de paneles tipo sándwich por cuanto se ha aprovechado la estructura metálica de aquél y no se han aumentado las dimensiones; 5) error y omisión en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 398 del Código civil y los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , puesto que se dio a los codemandados autorización para la sustitución del toldo por un cerramiento de material rígido en la Junta de Propietarios de 21 de julio de 2005, sin que la actora haya impugnado tal acuerdo, cuya falta de reflejo en el Acta se compadece con la habitual falta de exhaustividad en la redacción de las mismas auspiciada por la confianza habida entre los propios vecinos; 6) infracción de la jurisprudencia a propósito del consentimiento tácito, de los artículos 7.1 y 7.2 del Código civil y de la doctrina de los propios actos, pues la permisividad ha sido la constante en la comunidad de propietarios, por lo que la estimación de la demanda contraviene el principio de seguridad jurídica al no poder aplicarse a un comunero un criterio distinto al seguido con otro en la medida en que la comunidad de propietarios y la propia actora han consentido obras idénticas, similares o análogas sin haber dado autorización expresa a las mismas; y 7) falta de acreditación de la existencia de perjuicios a la actora provenientes de la sustitución del toldo por una cubierta a base de paneles tipo sándwich o derivados de la instalación del tubo de calefacción, cuya retirada también se interesa por la actora, dando el juez a quo mayor relevancia a la pericial de la parte actora que al informe del perito judicial, como también a las declaraciones de dos amigas de la actora frente al testimonio de los propios vecinos, lo que permite concluir que la valoración de la prueba ha sido ilógica y contradictoria.

SEGUNDO.-

Y procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los codemandados, considerando en primer término las infracciones procesales que denuncian los apelantes. Se ha de desestimar el primer motivo por lo que respecta al defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad en cuanto a la legitimación que se irroga la actora. No pueden compartirse las aseveraciones de los recurrentes, pues la simple contemplación del encabezamiento del escrito de demanda no deja espacio a la más mínima duda respecto al fundamento de la acción que ejercita, que ha de encontrarse en su condición de comunera en defensa de sus propios y particulares intereses en el seno de la comunidad, sin que en los autos obre apoderamiento alguno otorgado por la Comunidad de Propietarios a favor de su presidenta que pudiera despertar la confusión que invocan los apelantes. La simple mención de su condición de presidenta o de que, a su entender, la comunidad, con el ejercicio de esta acción, experimenta un beneficio no tiene, por tanto, trascendencia alguna para la resolución de la controversia, puesto que lo relevante y lo que da sustento a su legitimación, sea material que formalmente, es su condición de copropietaria, acentuada en el caso que nos ocupa por la proximidad de su vivienda con los elementos, cuya remoción se pretende. Tampoco se aprecia el vicio de incongruencia extra petita que se denuncia en el recurso de apelación, puesto que ciertamente la actora interesaba, como puede leerse en el suplico de la demanda, "retirar el cerramiento que han instalado cubriendo la totalidad del patio de luces común, reponiéndolo a su estado original" y ése ha sido precisamente el sentido de la condena, imponiendo a los codemandados la retirada del cerramiento instalado en el año 2009. La remisión que por añadidura se hace, tanto al estado original del patio de luces en el suplico de la demanda o al estado anterior a la instalación del cerramiento en el fallo de la sentencia, a cuya retirada se condena, tiene carácter secundario y, por lo demás, no es sustancialmente distinto, puesto que es evidente que antes que el cerramiento de paneles tipo sándwich fuera instalado, ya se repuso el patio de luces común a su estado original, siquiera fuera por corto espacio de tiempo, pues ello era indispensable para poder acometer la instalación del cerramiento permanente. Lo esencial es que la petición de la parte actora se ha ordenado a la retirada del cerramiento instalado en el 2009 y el fallo de la sentencia condena precisamente a tal retirada, por lo que no concurre la pretendida alteración de la causa pedir por parte del Órgano a quo ni ha transformado el problema planteado en otro distinto, tal como sostienen los codemandados en esta alzada. Como tampoco puede estimarse el tercer motivo, que denuncia la incongruencia interna de la sentencia por contradicción entre el razonamiento y los fundamentos de derecho puestos de manifiesto en la sentencia y el fallo de la misma. La parte apelante despliega con todo lujo de detalles ejemplos de lo que a su juicio es expresión de tal incongruencia interna, cuando, en realidad, a juicio de esta Sala, estamos en presencia de recursos o de técnica dialéctica y argumentativa empleada por el Juzgador a quo para formar su propia convicción, planteando de este modo distintas hipótesis, significando cuáles serían las condiciones que habrían debido concurrir para que hubieran prosperado, para finalmente terminar descartándolas precisamente por la falta de acomodación de los hechos que ahora se enjuician a los presupuestos que hubieran sido indispensables para acoger tales hipótesis. Así en concreto cuando el apelante denuncia en el Fundamento de Derecho Segundo la contradicción en que incurre el Juzgador al estimar como prescrita la acción contra la modificación de la terraza para, seguidamente, declararla como no prescrita, en realidad no la hay, puesto que la sentencia está distinguiendo entre la acción para pedir la retirada del toldo, instalado en torno al año 1992, si todavía estuviera subsistente, que habría de considerarse prescrita y la acción para pedir la remoción del cerramiento instalado en el 2009. Lo mismo puede decirse de la contradicción que los apelantes encuentran en el Fundamento de Derecho Primero al referirse a la cuestión controvertida ya tratada en el motivo anterior, esto es, si por la actora se interesaba la reposición del patio de luces a su configuración original o a la inmediatamente anterior a la instalación del cerramiento, cuando, como se ha dicho, para colocar el cerramiento a base de paneles de sándwich se eliminó el toldo y lo que se interesa en la demanda y a lo que la sentencia ha condenado es a la supresión del cerramiento, con las características de volumetría que ofrece y con las consecuencias o efectos que de su instalación pueden derivarse, por su especial proximidad, para la actora. Iguales consideraciones pueden hacerse de los razonamientos que el Juez a quo hace en los dos primeros párrafos del Fundamento de Derecho Tercero, que esta Sala hace suyos, ocupándose en el tercero, por haber introducido la cuestión los demandados en su escrito de contestación a la demanda, de toda la problemática del consentimiento tácito, poniendo de relieve la doctrina jurisprudencial que se cita que "la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho", lo que ha conducido en algunos casos a admitir el consentimiento tácito "en supuestos en que transcurre un largo tiempo sin mediar reclamación alguna, por exigencias del tráfico jurídico, pero éste sólo debe admitirse respecto de supuestos idénticos o semejantes, pero no cuando exista una diferencia sustancial", significando la resolución recurrida seguidamente el cúmulo de acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios ordenados a autorizar a los vecinos a abordar ciertas obras con repercusión en los elementos comunes, entre las cuales no se encuentra la de instalar el cerramiento objeto del presente litigio, puesto que en el Acta de la Junta General Ordinaria de 21 de julio de 2005 (a los folios 75 y siguientes) sólo se hace alusión a los agujeros que por efecto de colillas de tabaco ha sufrido el toldo de los demandados instalado por entonces en el patio de luces común, sin mencionar acuerdo o anuencia alguna respecto de la instalación del cerramiento fijo. Y si bien, dice la sentencia, que la voluntad de la Comunidad de Propietarios de no demandar a ningún vecino traería consigo la desestimación de la demanda, ello sólo sería posible para el caso de que la actora se hubiera irrogado la representación de la Comunidad en pleno, señalando seguidamente la sentencia que es lícito el ejercicio por parte de la actora 'a título privativo que no comunitario' de 'las acciones que considere oportunas en defensa de su derecho de propiedad horizontal', señalando asimismo, a mayor abundamiento, que la actuación de los demandados le ha ocasionado perjuicios, lo que viene a reforzar su legitimación. Es obvio, por tanto, y, por lo demás, perfectamente congruente con el fallo, que el juzgador de instancia no considera, como afirma el recurrente en este mismo motivo, que el consentimiento expreso que se dispensó a los vecinos en la Junta de 14 de junio de 1992 para el acristalamiento de las galerías mediante carpintería metálica y aluminio debería extenderse también al cerramiento del patio de luces, pues la doctrina jurisprudencial anteriormente reproducida exige una identidad de supuestos que en modo alguno concurre, pues una cosa es el acristalamiento de las galerías, al que pudieron recurrir todos los vecinos, y otra cosa bien distinta es permitir el cerramiento integral de un patio de luces que contribuye a difuminar hasta prácticamente hacer desaparecer el carácter de elemento común del mismo. Idénticas consideraciones pueden hacerse en relación con el tubo de extracción de humos instalado en la fachada por los codemandados, puesto que en el Fundamento de Derecho Cuarto la sentencia de instancia expone el criterio jurisprudencial a propósito de las alteraciones de las que puede ser objeto un elemento común, requiriendo siempre la voluntad unánime de la comunidad de propietarios, deslizando tímidamente el Juzgador nuevamente la cuestión del consentimiento tácito para inclinarse finalmente por la retirada del tubo por las inmisiones de olores y humo que la actora está experimentando en su propia vivienda. Y no se advierte incongruencia alguna entre el razonamiento que expone el Órgano a quo y el sentido del fallo por lo que respecta al tubo de extracción de humos instalado en la fachada, con independencia de que se pueda discrepar de si lo decisivo ha sido el perjuicio o la falta de autorización de la comunidad de propietarios.

TERCERO.-

Examinados en el número anterior los motivos de índole procesal, entiende la Sala que no ha habido infracción de los artículos 1964 y 397 del Código civil en cuanto al concepto de alteración de elemento común. La sentencia recurrida es rica en fundamentación sobre el particular, considerando que la instalación del cerramiento supone infracción de los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme a los cuales la alteración de los elementos comunes afecta al título constitutivo, de modo que cualquier acuerdo que autorice su modificación, además de precisar todos los extremos a los que se refiere el artículo 12, exigirá unanimidad. Pues bien, ni una sola de las Actas de las distintas Juntas de Propietarios obrantes en autos hace referencia a tal cerramiento ni mucho menos se contiene en alguna de ellas algo semejante a una autorización para su instalación, sino que los apelantes trazan un tanto artificiosamente una línea de continuidad temporal entre un toldo anterior, para cuya instalación no consta en las referidas Actas autorización alguna, y el cerramiento actual, todo ello con la pretensión última de oponer la excepción de prescripción de la acción entablada por la actora por cuanto el cómputo habría de contarse desde la instalación del referido toldo por ser el cerramiento una mera sustitución de materiales más acomodados a los tiempos actuales. Lo cierto es que tal tesis no puede ser acogida por diversas razones. En primer término porque el presente litigio versa exclusivamente sobre el cerramiento instalado en el año 2009, sin que lo que con anterioridad se había instalado en el patio de luces tenga conexión alguna. Si en el pasado se autorizó o se consintió a que éste u otros elementos comunes fueran alterados es cuestión que no interesa para la resolución de la controversia, que ha de versar única y exclusivamente sobre la alteración que nos ocupa, consistente en el completo cerramiento del patio de luces a base de una cubierta de paneles tipo sándwich, de los que, por su propia naturaleza, se derivan potencialmente incomodidades o peligros para la actora. En segundo lugar, para el caso de que pudiera haber existido un acuerdo que autorizase la instalación del toldo en torno al año 1992, de lo que no hay rastro documental alguno, siendo como, por el contrario, son muchos los acuerdos adoptados donde se autoriza a unos o a todos los vecinos para abordar ciertas obras con repercusión en los elementos comunes, dicha autorización habría tenido precisamente tal alcance, esto es, facultar a los codemandados para cubrir el patio de luces con un toldo con las características que le son inherentes, cosa bien distinta de un cerramiento fijo, como el instalado en el 2009, para el cual hubiera sido necesario un acuerdo distinto. A este respecto, puede traerse a colación las declaraciones del legal representante de Carpintería Metálica Alco, quien significó que fueron los encargados de retirar el toldo y que éste se encontraba abierto, de modo que, aun cuando afirmó que se aprovechó la estructura metálica ya fijada a la pared, hubo que colocar ventanas en la parte frontal para completar el cerramiento. Es claro, por tanto, que se está ante una obra de mayor envergadura, que ha exigido, como afirmó el perito D. Porfirio , la colocación cuanto menos de una estructura metálica o de aluminio para dar soporte a esa parte frontal adicional, teniendo el carácter de obra mayor por cuanto altera la configuración arquitectónica del edificio, dando a la vivienda de los demandados mayor volumetría. Y tales afirmaciones son en parte corroboradas por el perito judicial D. Teofilo , quien vino a significar que se alteraban las dimensiones en altura, que el hecho de tener el patio de luces cerrado implicaba un incremento de la volumetría de la vivienda, pues la superficie del patio de luces pasa a ser superficie de la vivienda, en cuyo caso el cerramiento, al no ser retráctil, sino fijo y permanente, ha de tildarse de obra mayor, mientras que, en caso de tenerla descubierta, no se considera como superficie de la vivienda y, en consecuencia, constituye obra menor. Sendos informes periciales, por consiguiente, son coincidentes en señalar que, siquiera sea por razón del aumento de la volumetría que comporta una modificación arquitectónica de tal calado, una cosa es la instalación de un toldo y otra distinta la del cerramiento, cuya retirada se interesa por la actora, por lo que para el caso de que hubiera existido autorización para la instalación del toldo, circunstancia que sólo resulta de la declaración de algunos vecinos (D. Luis Antonio y D. Gabriel ), que insistieron todos ellos en que las actas no reflejaban exhaustivamente lo tratado y acordado, lo que explica la falta de constancia de autorización para la instalación de toldos interiores y exteriores. Lo cierto es que esta declaración choca de plano con la prueba documental obrante en autos, donde bien a las claras puede observarse cómo en la Junta de 14 de junio de 1992 (al folio 74) se autorizó el acristalamiento de las galerías por carpintería metálica y aluminio 'Moraira', lo que los recurrentes y testigos pretenden hacer extensivo a los toldos interiores y exteriores, sin que se haga referencia alguna ni al acuerdo ni a las soluciones técnicas y estéticas homogéneas por las que los vecinos se inclinaron y sin que en el Acta se reflejen los asistentes y como única firma la del Presidente; cómo en la Junta de 20 de febrero de 1994 (al folio 91) se autorizó a la actora a la instalación de una antena parabólica bajo ciertas condiciones; cómo en la Junta de 9 de octubre de 1995 (al folio 93) se acordó instalar la TV3, cambiar el amplificador de señal y colocar un armario para los módulos y el amplificador de la antena; cómo en la Junta de 24 de mayo de 1996 (al folio 94) se otorgó permiso a todos los vecinos para colocar aparatos de aire acondicionado; cómo en Junta de 28 de enero de 1997 (al folio 95) se dio permiso para la colocación de un punto de luz en la terraza; cómo en Junta de 22 de enero de 1998 (al folio 97) se permitió la colocación de ventanas de doble acristalamiento a cualquier vecino que lo desee; y cómo en la Junta General Ordinaria de 21 de julio de 2005 (a los folios 75 y siguientes) se dio por buena la instalación de un aparato de aire acondicionado en la terraza por la propietaria de la puerta 6, pero nada se dice, como pretenden los recurrentes, de un acuerdo, sin duda mucho más trascendente, como el de autorizar a los codemandados a sustituir el toldo, por entonces agujereado por restos de tabaco, por el cerramiento objeto de la controversia. Todo ello contradice lo afirmado por los testigos en el sentido de que, por haber sido redactados por los propios vecinos, las actas no reflejaban de forma exhaustiva los acuerdos adoptados, cuando los ejemplos significados, que no son todos los que obran en autos, muestran más bien lo contrario. Y aun dando por dudoso tal extremo, qué duda cabe que hubiera sido de interés de los codemandados que se reflejaran en las respectivas Actas, tanto la autorización para la instalación del toldo inicial como el acuerdo ordenado a su sustitución por el actual cerramiento a base de paneles tipo sándwich, pidiendo certificación de tales acuerdos o examinando de primera mano los libros en que se recogían, preocupación que sí mostraron otros vecinos por los acuerdos que más directamente les interesaban. Con todo, se ha de insistir en que no puede establecerse el ligamen que pretenden los apelantes entre aquella pretendida autorización inicial y la instalación del cerramiento actual, en relación con el cual consta (al folio 39) el Acta de la Junta General Extraordinaria de 10 de marzo de 2010, que versó íntegramente sobre lo que constituye la presente controversia litigiosa y donde se acordó que la comunidad no demandara a ningún vecino, lo que impulsó a la actora a hacerlo a título particular. En consecuencia, se ha de mantener en esta alzada el criterio expresado por el Órgano a quo en relación con el cerramiento instalado por los recurrentes a base de paneles tipo sándwich en el patio de luces común tantas veces referido, sin que se aprecie abuso de derecho ni ejercicio emulativo del derecho de acción por parte de la actora ni quebranto de la doctrina de los propios actos, puesto que el mero hecho de haber instalado la actora un aparato de aire acondicionado en la fachada comunitaria no implica automáticamente la renuncia o la imposibilidad para reclamar en aquellos casos en que estime que su cuota ideal de participación en los elementos comunes se ha visto lesionada o limitada por el proceder ilícito de otro vecino, máxime cuando unas y otras actuaciones ni son idénticas ni son semejantes de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente expresada en relación con el consentimiento tácito. Tampoco puede sostenerse que se haya quebrantado injustificadamente el principio de igualdad entre vecinos, pues no consta que se haya dado autorización o se haya consentido la instalación de otros cerramientos de similares características.

CUARTO.-

Por lo que respecta al tubo de extracción de humos instalado por los codemandados en la fachada principal de la Comunidad de Propietarios, se ha de mantener idéntico criterio al expresado por el Órgano a quo . No consta en las actuaciones que la Comunidad de Propietarios haya autorizado o consentido la instalación de tubos de calefacción semejantes. Ha quedado también acreditado cómo la normativa urbanística del Ayuntamiento de Sagunto exige para la instalación de tubos de caldera o de chimenea de leña que superen en un metro y medio la altura del elemento superior, por lo que la ubicación que los codemandados le han dado en la fachada principal, justo debajo de la maleta del aire acondicionado de la actora, no tiene encuadre en tales disposiciones. Aducen los apelantes que la pretensión de la actora quebrantaría el principio de igualdad, puesto que la Comunidad de Propietarios ha permitido que otros vecinos hayan instalado anteriormente tubos de similares características, lo que entrañaría un supuesto de consentimiento tácito. Ello sería así si la actora estuviera accionando contra los codemandados en beneficio de la Comunidad o en representación de la Comunidad en su cualidad de Presidenta de la misma, puesto que en tal caso sí podría hacerse valer que la Comunidad está yendo contra sus propios actos, tratando de forma discriminada a unos vecinos en relación con otros. Sin embargo, en el supuesto enjuiciado ha quedado acreditado que la Comunidad de Propietarios expresó su voluntad en la Junta General Extraordinaria de 10 de marzo de 2010 de no iniciar acciones legales contra ningún vecino por razón de las eventuales alteraciones de elementos comunes en que hayan incurrido, pero es claro que ello no despoja de su acción a la actora cuando la ejercita en defensa de su propio interés, no sólo en cuanto copropietaria de los elementos comunes objeto de alteración, sino incluso en la medida en que la inmisión le ocasiona un perjuicio directo y patente. En consecuencia, la ausencia de un acuerdo comunitario que avale la alteración practicada por los codemandados sobre un elemento común, con el régimen de mayorías que impone la Ley de Propiedad Horizontal, faculta a la actora para ejercitar la acción condominial que ha deducido en el presente procedimiento. Y no puede sostenerse que la actora debería haber impugnado los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios en relación con la autorización otorgada a los vecinos para la instalación de tubos de tal naturaleza, puesto que tal acuerdo no ha tenido lugar, como se desprende de las Actas obrantes en autos, ni tal acuerdo puede extraerse de la voluntad manifestada por la propia comunidad en la Junta General Extraordinaria de 10 de marzo de 2010 en el sentido de no emprender acciones legales contra ningún vecino, pues, como se ha expresado anteriormente al referir la doctrina jurisprudencial sobre el particular, el consentimiento tácito sólo puede tenerse por existente cuando de forma indubitada pueda estimarse prestado a través de ciertos signos externos que no dejen espacio a la más mínima duda sobre cuál es la voluntad de la Comunidad de Propietarios. Y desde luego no puede extraerse tal voluntad del acuerdo adoptado en el sentido de no demandar a ningún vecino, que sólo revela la voluntad de alcanzar soluciones paccionadas que minimicen al máximo las situaciones de tensión en el ámbito vecinal. Ello explica que la Comunidad de Propietarios no haya interesado en el pasado la retirada de otros tubos de extracción de humos semejantes al instalado por los codemandados, de modo que si éstos se han consolidado en el tiempo lo ha sido porque los mismos no han generado perturbación alguna a los vecinos más próximos. Sin embargo, en el supuesto enjuiciado la actora sostiene, como fundamento de la acción que deduce, el perjuicio que sendas obras acometidas por los recurrentes le han ocasionado. Por lo que se refiere al cerramiento, cómo éste viene a comprometer su seguridad o a favorecer la circulación de animales indeseables en el ámbito doméstico, al margen de la mayor sonoridad que resultará de la caída del agua de lluvia al impactar con una estructura fija y permanente como son los paneles tipo sándwich. Sobre este particular se manifestaron ambos peritos, significando D. Porfirio cómo la seguridad en la vivienda de la actora resultaba comprometida por un cerramiento de semejantes características, mientras que D. Teofilo , perito judicial, ante las preguntas de si sería posible que a través del cerramiento pudieran colarse en la vivienda de la actora gatos o ratas, contestó que no sabría qué responder, lo que reflejaba más bien que tal cuestión no se la había planteado, del mismo modo que declaró que el ruido que provendría de la caída del agua de lluvia sería con toda seguridad mayor que el que se producía cuando existía el toldo. Y por lo que respecta al perjuicio derivado del tubo de extracción de humos derivados del sistema de calefacción de los codemandados, consistente en olor y humo en el interior de la vivienda de la actora, no hay más prueba que la propia declaración de la actora y la testifical de dos amigas suyas, Dña. Angelina y Dña. Covadonga , prescindiendo del testimonio del hermano de la actora, también en la misma línea, coincidiendo todos ellos en que se percibía en el interior de la vivienda de la actora un chocante olor a leña o a combustión, lo cual es coincidente con lo que se expresa en la documental aportada por los codemandados en el sentido de que las estufas de biomasa, como la de los demandados, pueden consumir pellets (combustible de biomasa más moderno) o la tradicional leña (al folio 80), basándose en las tradicionales estufas de leña de toda la vida, pero aplicando la tecnología más avanzada. Nada se dice en relación con los olores o humo que pueda producir, lo cual no es incompatible con el carácter ecológico o sostenible de los componentes que pueda emplear, pero sí se habla de combustión y de combustible, lo cual es perfectamente coincidente con el testimonio de las declarantes, lo que abunda en su credibilidad. Por el contrario, los vecinos que depusieron en el acto del juicio no han accedido al interior de la vivienda de la actora, por lo que difícilmente pueden dar testimonio de la intensidad de las inmisiones en el interior de la misma, de modo que, siendo que no hay razones para dudar de la objetividad de las testigos, que juraron o prometieron decir verdad a propósito de lo que les fue preguntado, y que tales testimonios no se han sido contradichos por la documental aportada por la parte demandada, se ha de mantener en esta alzada idéntico pronunciamiento por lo que respecta al tubo de extracción de humos instalado en la fachada principal por los apelantes, no sólo por la ausencia de un acuerdo comunitario que autorice su instalación, no sólo por la falta de un acto, hecho o circunstancia que refleje de forma indubitada el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios a la instalación en la fachada principal de tubos de evacuación de humos de semejantes características, sino también por las inmisiones que viene padeciendo la actora en cuanto a la presencia de olores o humos que exceden de la medida de la normal tolerabilidad acorde con la concepción social imperante hoy día en cuanto a las condiciones de habitabilidad de las viviendas urbanas.

QUINTO.-

La desestimación del recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada, tal como preceptúa el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Inmaculada y D. Constantino contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sagunto en Juicio Ordinario núm. 403/2010.

SEGUNDO.-

Se confirma íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.