Sentencia Civil Nº 573/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1271/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00573/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012309 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1271 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 602 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.1 de TORREJON DE ARDOZ

De: Mariola

Procurador: RAMON BLANCO BLANCO

Contra: Enrique

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 5 7 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 9 de julio de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 602/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, doña Mariola , representada por el Procurador don Ramón Blanco Blanco y asistida por la Letrada doña Carolina Nogales Herrera

De la otra, como apelado don Enrique , quien no se ha personado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de marzo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 35 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo en parte desestimándola en el resto la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Enrique contra Dña. Mariola , y, en consecuencia, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio por ellos contraído el día 1 de mayo de 1992 en Torrejón de Ardoz, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

1.- La separación provisional de los cónyuges, cesando la presunción de convivencia desde el 20 de julio de 2009.

2.- Quedan revocadas los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro desde la admisión de la demanda el 20 de julio de 2009.

3.- Se establece el ejercicio compartido de la patria potestad de los progenitores sobre los hijos comunes, Luis y Noelia, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

Siendo la patria potestad compartida, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo las decisiones más importantes que afecten a los hijos, y, en general, para el cumplimiento de su deber de velar por ellos, los progenitores deberán informarse mutuamente de cualquier circunstancia que les acontezca y que tenga carácter relevante, cuando se encuentren bajo la custodia de uno (guarda) y de otro (visitas).

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge que bajo cuya custodia quedan.

5.- Se establece un régimen de visitas de los hijos a favor del padre y de vacaciones, que será el siguiente:

De modo general: este es un régimen de mínimos y fijado para el caso de desacuerdo de los progenitores, lo que significa que el régimen de custodia y visitas debe ser tan flexible y susceptible de ampliación o modificación puntual como pueda interesar a los hijos, y debe ser desarrollado de forma leal entre los progenitores, atendiendo y comprendiendo sus respectivas circunstancias laborales y personales, pero siempre en beneficio de los menores.

Y, en concreto, el padre estará en compañía de los hijos:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

- En caso de puente, la estancia de fin de semana se ampliará a favor del progenitor con el que corresponda estar a los menores el fin de semana al que vaya unido el puente.

- El padre podrá disfrutar de sus hijos los jueves por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

- En vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, los progenitores estarán en compañía de sus hijos por mitad, contándose las vacaciones desde el día posterior a la finalización de las clases a las 11 horas hasta el día anterior a su finalización a las 20 horas, debiendo elegir el periodo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los años impares.

- En vacaciones de verano, el periodo vacacional de los menores se dividirá en dos periodos iguales, desde el día posterior a la finalización de las clases hasta el día anterior al inicio del curso escolar, permaneciendo ambos menores juntos en cada periodo del padre y de la madre. En caso de discrepancia, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares. Durante el periodo vacacional de los menores, se establecerá un régimen de visitas de fines de semana alternos para el progenitor que no esté en compañía de sus hijos, si los progenitores continuarán con sus respectivos domicilios. En caso de que se trasladarán a disfrutar sus vacaciones fuera de sus domicilios, quedará sin efecto el régimen de visitas de fines de semana.

- Los menores podrán permanecer en compañía del progenitor que celebre su cumpleaños o el día del padre o de la madre desde la salida del colegio, si fuera día lectivo, y desde las 11 horas, si fuera día no laborable, y hasta las 20 horas, quedando suspendidos las estancias de los menores con el progenitor no celebrante.

6.- Se fija una pensión alimenticia, a favor de los dos hijos, y a cargo del padre, de 200 euros mensuales.

La cantidad mensual será anualmente actualizable, de forma automática conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, que se repercutirá anualmente en el mes de noviembre de cada año. Será ingresada en la cuenta bancaria que Dña. Mariola comunique o haya comunicado, en los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios necesarios, como son los gastos de asistencia médica no cubiertos por la Seguridad Social, deben ser afrontados por mitad y pueden asumirse unilateralmente, sin previa comunicación, cuando concurran razones de extrema urgencia.

Los gastos extraordinarios no necesarios, que son los que los progenitores decidan asumir en provecho de los hijos, tales como gastos en actividades extraescolares o clases particulares, deben ser afrontados por mitad, si hay previo acuerdo entre ambos. Si no lo hay, serán asumidos por el progenitor que desee afrontar el gasto.

7.- No hay méritos para fijar pensión compensatoria ni contribución a las cargas familiares.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, previniéndoles que contra la misma podrá prepararse recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de 5 días, a contar desde el siguiente al de su notificación.

Comuníquese de oficio esta resolución al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes.

Poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente sentencia en el Libro de Sentencias.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Rosa Sánchez Ruiz-Tello, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Mariola , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en algunos de los efectos económicos que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues la Sra. Mariola , discrepando parcialmente del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, interesa de la Sala que la aportación alimenticia de don Enrique en pro de los hijos comunes se eleve a 250 € al mes por cada uno de ellos, y que se abonen por mitad entre ambos litigantes las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

SEGUNDO.- El artículo 39 de la Constitución proclama el deber que corresponde a los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y los demás casos en que legalmente proceda. Tratándose de hijos menores de edad, la obligación alimenticia constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia, incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. Partiendo de tal mandato constitucional, el artículo 93 del Código Civil , dentro la regulación de la crisis matrimonial, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes pues, según se ha anticipado, la controversia al efecto suscitada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los hijos comunes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Frente a la postura mantenida durante la sustanciación de la litis en la instancia, en la que la actora, a través de su dirección Letrada, mostraba serias dudas acerca del ajuste a la realidad de la situación de precariedad económica expuesta a la consideración judicial por el demandado, en cuanto incurso en situación de paro laboral y sin derecho a prestación o subsidio de desempleo, alega ahora dicha litigante, en apoyo de su petitum revocatorio, que la situación de paro laboral del Sr. Enrique se produce, no al inicio del procedimiento, en que el mismo estaba trabajando, sino en el curso de su ulterior tramitación, por lo que se añade que habrá de ser la situación existente a la fecha del cese de la convivencia la que debería tomarse en cuenta a fin de fijar la pensión alimenticia.

Tal planteamiento, de ser admitido, implicaría que la decisión de los tribunales operase, no sobre la coyuntura existente al tiempo de resolverse la contienda litigiosa, sino sobre una realidad netamente dispar, en aras de un rígido cumplimiento de las previsiones del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ofreciendo por ello una solución absolutamente desfasada, en cuanto ajustada a una situación ya superada, imponiendo así, como en el caso acaecería, una obligación económica de imposible cumplimiento, sin perjuicio además de no descartables repercusiones en el ámbito de la responsabilidad penal.

Debe recordarse, al respecto, que, conforme a lo prevenido en el artículo 752 L.E.C ., los procesos especiales y, entre en ellos, los de carácter matrimonial, han de decidirse con arreglo a los hechos que hayan sido objeto del debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Y en cuanto, según se ha expuesto, la ahora apelante, en su escrito de formalización del recurso, ni siquiera niega la veracidad de la situación de penuria económica en que se ha visto involucrado don Enrique después de presentada su demanda, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que permitan acoger el petitum revocatorio articulado, y ello sin perjuicio de lo que, en el futuro, pueda acordarse al respecto una vez que se modifiquen las circunstancias que, según se ha expuesto, condicionan necesariamente el antedicho pronunciamiento.

TERCERO.- El Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , sienta la doctrina de que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca constituida por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales que, en consecuencia, debe ser abonada por mitad entre los referidos copropietarios.

Así lo postulan, de modo coincidente, ambas partes a través de sus respectivos escritos de demanda y contestación, sin que posteriormente modificaran tal inicial postura.

Debe, por ello, acogerse el referido motivo impugnatorio, y ello sin perjuicio de los reajustes que, en tal orden económico, hayan de realizarse en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales, sobre la base de una posible mayor aportación pecuniaria de uno u otro cotitular del inmueble para amortizar la carga hipotecaria.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de las Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Mariola contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 602/2009, entre dicho litigante y don Enrique , debemos acordar y acordamos, revocando el pronunciamiento al efecto contenido en dicha resolución, que las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sean abonada al 50% entre ambos litigantes, sin perjuicio de lo expuesto en el tercer fundamento jurídico, in fine, de esta resolución.

Se confirman las demás medidas adoptadas en la repetida Sentencia y en especial, al ser objeto del recurso, la relativa a la determinación cuantitativa de la pensión alimenticia.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe,