Sentencia Civil Nº 573/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 971/2012 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 573

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ-MALAGA

JUICIO Nº 65/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 971/2012

En la Ciudad de Málaga a once de diciembre de dos mil catorce. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosD. Jesus Miguel que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D .CARLOS BUXO NARVAEZ . Son partes recurridasCIA. DE SEGUROS ASEFA, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª Mª ANGELES CAMPOS FUENTES .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de Marzo de 2012 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Se desestima la demanda presentada don Jesus Miguel , representado por la procuradora Sra. Ruiz Franco, frente a la Compañía de seguros Asefa, representada por la procuradora Sra. León Díaz, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de Diciembre de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida acoge la excepción de prescripción de la acción por inacción del demandante tras el alta médica del Instituto de Microcirugía Ocular de Barcelona (IMO) de fecha 26 de Julio de 2007 hasta el día 9 de marzo de 2010 en el que el poderdante envía una carta a la aseguradora demandada. Y frente a este pronunciamiento se alza la representación procesal de Don Jesus Miguel , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En cuanto a la prescripción acogida, el cómputo inicial del plazo ha de diferirse al momento de determinación del alcance de las secuelas, siendo así que en el alta del IMO sólo presentaba su mandante una pérdida de agudeza visual que ha ido en aumento tras pasar revisión en noviembre de 2008 por el doctor Andrés y que en junio de 2009 cuando el doctor Aurelio , tras la realización de las pruebas pertinentes, acredita la actual pérdida de 0,4 (lejos) 5 (cerca) demostrándose respecto de la visión de cerca un claro retroceso, hecho que motiva la realización de pruebas complementarias, realizadas entre el día 9 y 11 de junio de 2009 cuyos resultados fueron aportados a las actuaciones y que definirán de manera definitiva el estado secular del paciente ( alteración del iris, cataratas, entropión triquiasis, ptosis palpebral, diplopia y pérdida de visión). Y en este aspecto debe traerse a colación la declaración en plenario del perito judicial Sr. Segismundo , quien responde a preguntas de la parte que las secuelas definitivas no se acreditan sino hasta el año 2009 y que una cosa es la estabilización lesional producida en el año 2007 y otra la 'objetivización' de las secuelas definitivas. Por tanto, es en el año 2009 (junio) cuando su mandante conoce el alcance definitivo de las secuelas. 2) En cuanto a la responsabilidad del siniestro, queda acreditado que fue debido a la actuación negligente del Sr. Donato ( situado en postura) quien no se retiró con la llegada de los cazadores 'en mano', disparando a una pieza y alcanzando a su mandante ( testifical del Sr. Evelio ) pese a haber contacto con éste. 4) En cuanto al quantum indemnizatorio muestra su conformidad la parte con el informe del perito judicial por su imparcialidad, reclamando la cantidad de 65.861,74 euros más los gastos médicos producidos que se estimen acreditados con la documental aportada.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de ASEFA S.A., SEGUROS Y REASEGUROS, alegando: 1) Conformidad con el criterio sostenido por el Juzgador a quo en cuanto al cómputo de la fecha inicial de plazo de prescripción y al coincidir tanto el Doctor Gregorio y el Doctor Segismundo en un período de sanidad de 419 días impeditivos, coincidentes con el alta dado por el IMO, fecha de estabilización de las lesiones, siendo las intervenciones y visitas médicas posteriores de seguimiento, si que conste actos interruptivos posteriores. 2) Culpa exclusiva de la víctima, al no respetar el Sr. Jesus Miguel la distancia de seguridad respecto a sus compañeros que estaban en 'postura' y abandonó su puesto, sino que además se atravesó en su línea de tiro, colocándose en zona de maleza y poca visibilidad, sin elementos reflectantes que impidieran el tiro de sus compañeros al visualizarlo. 3) En cuanto al quantum de la indemnización, llama la atención que la parte demandante rebaje sus pretensiones, prácticamente a la mitad de sus pretensiones, entendiendo que debe rebajarse, de la suma reclamada, la correspondiente a la incapacidad parcial (16.537,12 euros), dado que el actor ha podido venir desarrollando sus actividades cotidianas como ha quedado acreditado en juicio. Por último, concurre causa justificada para la no imposición de intereses por mora, se ha tenido que celebrar el juicio para determinar la responsabilidad en el siniestro y la cuantía reclamada en apelación es la mitad de la reclamada en la instancia.

SEGUNDO.-Es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 8 julio 1987 , 16 julio 1991 , 3 septiembre 1996 , 22 abril 1997 , 20 noviembre 2000 , 14 y 22 junio 2001 , 23 diciembre 2004 y 3 octubre 2006 , entre muchas otras), que el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala y que tratándose de daños corporales, tiene lugar cuando el lesionado adquiere noticia cabal y suficiente del quebranto experimentado a través del alta médica o informe de sanidad - SSTS de 16 de junio de 1975 , 9 de junio de 1976 , 3 de junio y 19 de noviembre de 1981 , 8 de julio de 1983 , 13 de septiembre de 1985 , 21 de abril de 1986 , 17 de junio de 1989 , 30 de enero de 1990 , 3 de abril ), 15 de julio y 4 de noviembre de 1991 ), 8 de febrero y 30 de septiembre de 1992 , 15 de marzo de 1993 , , 27 de febrero , 29 de octubre y 19 de diciembre de 1996 , 14 de julio , 26 de septiembre , y 31 de diciembre de 1997 ) y 19 de febrero de 1998 -, o por haberse agotado los procedimientos médicos de rehabilitación en la procura de mejorar su estado físico - SSTS de 30 de septiembre de 1992 , 24 de junio de 1993 ), 14 febrero ) y 26 de mayo de 1994 ) y 31 de marzo de 1995 )-, pues sólo entonces el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción, con la valoración del alcance efectivo del daño y del importe de la indemnización adecuada.

En el caso, se discute si el día inicial del plazo debe fijarse el día del alta médica del Instituto de Microcirugía Ocular de Barcelona (IMO) de fecha 26 de Julio de 2007, o en el mes de junio de 2009, cuando el doctor Aurelio , tras la realización de las pruebas pertinentes, acredita la actual pérdida de 0,4 (lejos) 5 (cerca) demostrándose respecto de la visión de cerca un claro retroceso, hecho que motiva la realización de pruebas complementarias, realizadas entre el día 9 y 11 de junio de 2009 y que definirán de manera definitiva el estado secular del paciente. Pues bien, al respecto debe indicarse, en visión restrictiva obligada en la aplicación de este instituto, que el perito judicial Sr. Segismundo , concluye en su informe (folio 342) que las consecuencias patológicas del accidente de caza sufrido por el Sr. Jesus Miguel sobre el ojo derecho fueron: catarata traumática, hemorragia vítrea/vitrectomia, desprendimiento de retina, afectación de anexos oculares (entropión), alteración del lagrimeo, mala oclusión parperal, entendiendo como secuela la perdida de visión de un ojo con única baremación de 25 puntos. Afirmando en el acto del juicio la diferencia entre la estabilización del globo ocular y las lesiones secundarias a éste (que afectan a otro nervio) y que aún cuando los días de incapacidad se fijan en 419 días impeditivos, ello es debido a que el actor está jubilado y no contempla los días no impeditivos. Así las cosas y pese a que las últimas secuelas apreciadas tras las correspondientes pruebas no aparezcan en la documentación del IMO, ello no puede lleva a concluir que no se hayan producido como consecuencia del accidente como afirma el perito judicial, máxime cuando el Sr. Jesus Miguel , en libertad de paciente, no acudió a la revisión en este instituto, sino que continuó su tratamiento con el Doctor Jesus Miguel , quien detecta también las secuelas tras las pruebas pertinentes. Por ello, el dies a quo, no puede ser fijado sino en junio de 2009, con independencia de la carta remitida por el Sr. Luis Enrique (anterior dirección letrada) que no es acto propio para discernir la fecha del cómputo, fecha en la que se conoce el alcance total de la secuelas producidas por el accidente de caza, no estando prescrita la acción ejercitada.

TERCERO.-En cuanto a la dinámica del siniestro, la prueba testifical practicada en la instancia, imparcial pues ni siquiera conocía al actor, acredita la responsabilidad por negligencia del inicialmente codemandado Don. Donato (testifical Don. Evelio , quien estaba situado en postura y no ser retira pese a la llegada de los cazadores 'en mano', disparando a una pieza y alcanzando al demandante (testifical Don. Evelio ). Por el contrario ningún atisbo de culpa o negligencia se pude imputar a la víctima, hecho que le corresponde acreditar a la parte demandada, pues con independencia de llevar chaleco, lo cierto es que el autor de disparo ya lo había avistado. En consecuencia, el actor ha de ser indemnizado (no se discute el aseguramiento), de conformidad con el informe pericial judicial, y por los conceptos en el contemplados conforme al baremo interesado por la parte actora ( 65.861,74 euros) respecto de los que la parte apelada muestra únicamente su disconformidad con la suma reclamada correspondiente a la incapacidad parcial (16.537,12 euros), concepto que, sin embargo, entiende esta Sala que es procedente en consecuencia con la secuela ( pérdida de visión de un ojo) que objetivamente provoca una limitación en el desempeño de actividades cotidianas, de ocio, familiares o sociales, con independencia de que este hecho se compatibilice con estar en mayor o menor grado regentando su negocio como reconoce el lesionado.

Por último, en cuanto a los gastos médicos, únicos reclamados en esta alzada, son indemnizables los correspondientes a las siguientes facturas ( no reiterativas) obrantes a los folios 73 (220 euros), 79( 5,368 euros), 87 (1610 euros) 95 (120 euros), 102 ( 100 euros) 113 ( 970 euros),120 (12,64 euros), 128 (110 euros), 129 (2,900 euros), 131 ( 355 euros), 150 (36 euros), 151 reiterada en 156 (299 euros), 153 (500 euros) 154 (150+100 euros), 155 (37,28 euros) y 157 (80 euros, en total la cantidad de 12,967,92 euros.

CUARTO.-Por último, en cuanto al interés por mora previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , la jurisprudencia contempla algunos supuestos en los que estima que concurre alguna circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios como ocurre ( STS 29 de noviembre de 2005 ) cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han averiguado sus causas y esto es determinante de la indemnización o de su cuantía, y cuando exista discusión entre las partes, no sobre el importe exacto de la indemnización, sino sobre la procedencia o no de cubrir el siniestro; y cuando, junto a la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional competente para la determinación de la causa, culposa o no, de la producción del siniestro, sea necesaria la decisión judicial para la fijación de la cantidad que debe abonar el asegurador por vía de indemnización ante las discrepancias existentes entre las partes, especialmente ( STS de 5 de marzo de 1992 ) cuando la complejidad de las relaciones habidas entre ellas excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada. No es el caso de auto, en el que no se discute la realidad del siniestro ( otra cosa es la imputación), ni la cobertura, y el hecho de que la parte demandante se haya aquietado al informe pericial a la hora de fijar la indemnización definitiva, rebajando sus pretensiones iniciales, no puede constituye tampoco causa justificada para su no aplicación a la Cía. Aseguradora demandada.

QUINTO.-Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Como tampoco de las correspondientes a la instancia, al estimarse parcialmente la demanda formulada en la misma ( artículo 394.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jesus Miguel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Estimar parcialmente la demanda formulada en la instancia, condenando a ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS a que indemnice a Don Jesus Miguel en la cantidad total de 78,829,66 (65,861,74 +12,967,92) euros e interés por mora previsto en el artículo 20,4 de la Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha del siniestro.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia ni de las correspondientes a esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.