Sentencia Civil Nº 573/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 103/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de septiembre de 2014.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de julio de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Gervasio
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5
de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 31 de julio de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Felisa
representados por el Procurador D. /Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIOy dirigido por el Letrado D. /Dña.
GLORIA ESTHER ROBAINA ROMERO, contra D. /Dña. Gervasio representado por el Procurador D. /Dña.
FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. FRANCISCO JAVIER LOPEZ TROYA.
Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia y alimentos presentada Dª.

Felisa , frente a D. Gervasio ; y, en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: PRIMERA.- Las hijas comunes, Matilde y Rocío , van a continuar en compañía y bajo el cuidado directo de la madre, a la que se atribuye su guarda y custodia; siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

SEGUNDA.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas, la cantidad de 100 euros mensuales, que deberá pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante las doce mensualidades y de forma anticipada en la cuenta que designe la madre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a la variación del índice de precios al consumo general que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios que se generen en relación a las hijas comunes, tales como sanitarios o médicos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Antes de proceder judicialmente en reclamación de los gastos extraordinarios, las partes deberán consensuar el gasto (salvo en los casos de gastos urgentes), y, en caso de desacuerdo, la parte interesada deberá reclamar extrajudicialmente a la parte contraria, de forma fehaciente y justificada (descripción de los gastos y facturas o soportes documentales) y, en el caso de que el pago no sea atendido en el plazo de veinte días, cabe su reclamación judicial.

TERCERA.- En cuanto al régimen de visitas del padre con las hijas, ambos se relacionarán cuando así lo soliciten las menores y previa autorización de la madre, bien en su compañía o en la del familiar que la misma designe, mientras esté en prisión el padre, y ello siempre que no sea perjudicial para las menores de edad. El padre podrá comunicarse telefónicamente con las hijas debiendo respetarse, en todo caso, sus horarios de actividades y de descanso. Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente acuerden las partes y no sea perjudicial para las menores, ni perjudique sus actividades escolares o extraescolares.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 10 de Septiembre del 2014.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de que este rollo de apelación trae causa se dictó sentencia por la que, entre otras medidas, en relación con las menores hijas comunes de los litigantes -de 9 y 6 años de edad en la actualidad- se atribuyó su guarda y custodia a la madre, alimentos por cuantía de 100 euros mensuales a cargo del padre y, en cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio con las hijas, lo siguiente: '.ambos se relacionarán cuando así lo soliciten las menores y previa autorización de la madre, bien en su compañía o en la del familiar que la misma designe, mientras esté en prisión el padre, y ello siemopre que no sea perjudicial para las menores de edad. El padre podrá comunicarse telefónicamente con las hijas debiendo respetarse, en todo caso, sus horarios de actividades y de descanso. Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente acuerden las partes y no sea perjudicial para las menores, ni perjudique sus actividades excolares o extraescolares'.

Frente a tal decisión se alza el padre demandado alegando, de una parte, que dejar el régimen de visitas a criterio de la madre, progenitora custodia, perjudica gravemente la relación paterno filial y, de otra, que le es imposible abonar los 100 euros mensuales establecidos en sentencia, por cuanto que en este momento su capacidad económica es nula, dependiendo de los 10 euros que le ingresa su hermana cuando puede.

Interesa el recurrente la revocación del fallo apelado y el dictado de nueva resolución por la que se establezca un régimen de visitas de una vez al mes en 'vis a vis' y cada tres meses la visita denominada de convivencia de cuatro horas de duración; y sobre la cuantía de la pensión alimenticia, que de momento no se señale ninguna cantidad a su cargo.



SEGUNDO.- Para solventar la situación que se somete a nuestra consideración en lo que a la relación paterno-filial se refiere, debe recordarse que el denominado derecho de visitas a favor del progenitor no custodio, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del C. Civil , se concibe en realidad y más propiamente en nuestro ordenamiento jurídico como una función o derecho-deber cuya finalidad primordial es proteger y fomentar la relación humana y afectiva entre los menores y sus más cercanos o allegados, procurándoles así la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. La función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido ampliamente destacada por la jurisprudencia en cuanto constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo.

Tratándose de menores de edad priman razones de interés público por la especial protección que merecen, que obligan al juez a adoptar una decisión en todo caso del modo que estime más conveniente para ellas, sin necesidad de ajustarse a las pretensiones de los litigantes. En este caso, dada la edad de las menores, teniendo en cuenta que las mismas ya han visitado a su padre en prisión en otras ocasiones sin que se haya revelado perjudicial para ellas, máxime cuando las niñas preguntan por su padre y la propia madre no se opone a que vuelvan a visitarlo en compañía de un familiar (tía de las menores), entiende este Tribunal que no debe dejarse a voluntad de la progenitora custodia la decisión sobre el cumplimiento del régimen de visitas pues, aunque se manifieste que no opone obstáculos, lo cierto es que las menores llevan mucho tiempo sin visitar a su padre sin que se hayan aportado razones de peso por las cuales se pueda justificar que tales visitas con el padre no se hayan producido.

El hecho de hallarse en prisión no puede suponer una privación o limitación de los derechos del padre como tal a relacionarse con sus hijas, ya que esta situación penitenciaria se traducirá en una restricción de la libertad individual, pero no puede alcanzar a otros aspectos a los que no se refiere la ley como son las relaciones paterno-filiales. Otra cosa es, por supuesto, que diversas circunstancias concurrentes junto con la condición de preso del progenitor -que aquí ni siquiera se han alegado- puedieran aconsejar en ciertos casos la supresión o suspensión del régimen de visitas , pero en tales supuestos esa medida no derivaría automática y únicamente de la situación penitenciaria. Es decir, la suspensión del derecho de vistas no puede derivar sólo del hecho de que el padre se encuentre en prisión , sino de la concurrencia de circunstancias que justifiquen suspender el régimen de visitas, independientes de la situación de privación de libertad. En este caso, aun cuando el régimen de visitas no se ha suspendido por la resolución judicial, el condicionamiento de que el desarrollo de las mismas se someta a la autorización de la madre ha supuesto, de facto, que las niñas no tengan contacto físico con su padre sin haberse aportado, como se decía, razón que lo justifique.

Por consiguiente, se considera más conveniente al interés de las menores acceder a lo solicitado por el recurrente, esto es, establecer un régimen en función de las circunstancias del padre en cuanto a la concesión de comunicaciones 'vis a vis' y de 'convivencia', siempre que no interfiera en las actividades ecolares de las menores, cuyos días y horarios deberán ser comunicados a la madre al menos con una semana de antelación.



TERCERO.- En lo que se refiere a los alimentos, si bien es cierto que la atención de las necesidades de los hijos menores de edad son prioritarias y que se impone decretar los mismos en todo caso (por las obligaciones derivadas de la patria potestad, art. 93 y 154 CC ), no cabe obviar que en la situación en que aquí se encuentra el progenitor no custodio es por el momento de todo punto imposible la obtención de algún ingreso. No desempeña ningún trabajo remunerado en prisión y tampoco dispone de patrimonio que le permita alguna disponibilidad económica. Por ello, entendemos razonable la suspensión de la obligación alimenticia durante el tiempo en que el apelante se encuentre cumpliendo condena, y establecemos la cuantía de 100 euros mensuales a partir del momento en que se produzca su excarcelación o cuando por modificación del grado penitenciario se encuentre en condiciones de obtener algún ingreso.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación del recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando total el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar parcialmente el fallo recurrido y, en su virtud, mientras el padre se encuentre en prisión, además de las comunicaciones telefónicas decretadas en la sentencia de instancia establecemos un régimen de visitas de una vez al mes en 'vis a vis' y cada tres meses en visita denominada de convivencia de cuatro horas de duración, siempre que no se interfieran con las mismas las actividades escolares de las menores.

Estas visitas se desarrollarán en compañía de la madre o del familiar que ella designe, y le serán comunicadas a la progenitora custodia con al menos una semana de antelación.

Decretamos la suspensión de la obligación alimenticia a cargo del padre hasta que se produzca su excarcelamiento o, por modificación del grado penitenciario, se encuentre en condiciones de obtener algún ingreso. Desde que finalice su condena, fijamos la cuantía de 100 euros mensuales a su cargo a favor de las dos menores hijas comunes de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.