Sentencia Civil Nº 573/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 56/2013 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 573

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 56/13.

JUICIO Nº 191/11.

En la Ciudad de Málaga a 10 de noviembre de 2.015.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 191/11seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso FRANQUICIAS DE COR DE ROSAS Y PELUQUERIAS SPEJOS, S.L., representado por el Procurador Sr. Ansorena Huidobro, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida CC.PP. DIRECCION000 GRUPO NUM000 , representado por el Procurador Sr. Bonet Texeira, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24/10/12, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Grupo NUM000 contra la entidad Franquicia de Peluquerías Spejo S.L.U. y la entidad Cor de Rosas, S.L. declarando la ilegalidad de la instalación del aparato de aire acondicionado en la fachada del local 16 A con condena a su retirada con apercibimiento de ser retirada a su cargo y con expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 06 de noviembre de 2.015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , Grupo NUM000 sita en Marbella, se formuló demanda de juicio ordinario por obras inconsentidas, contra la entidad Spejos Difusión, S.L. y la mercantil Cor de Rosas, S.L. (hoy Franquicias Cor de Rosas y Peluquerías Spejos, S.L.), recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de Franquicias Cor de Rosas y Peluquerías Spejos, S.L. se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada en autos.

SEGUNDO.-Con carácter previo se alega por las apelantes la indebida denegación de la prueba propuesta a su instancia en la Audiencia Previa celebrada, al no considerarse necesaria para el esclarecimiento de las cuestiones controvertidas, por la que se interesaba que se recabase de la Policía Municipal de Marbella copia de su intervención en la paralización de la obra, sin que por las apelantes se interesa la practica de la misma en esta alzada al amparo del a apelante en esta alzada, al amparo del artículo 460,1 de la LEC , entendiendo las recurrentes que con ello queda vulnerado su derecho a la defensa. Cabe decir que, es reiterada la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en relación con la transcendencia de los actos procesales que, no realizados en correcta forma, no garantizan el proceso y pudieran producir indefensión. Sin embargo, ello no quiere decir que cualquier irregularidad mínima deba llevar al otorgamiento del amparo, la nulidad o ineficacia del acto concreto. Y ello es así, por que cualquiera que fuesen los defectos procesales o formales en los que se haya incurrido, lo cierto y evidente es que para acordar la nulidad o ineficacia instada, los mismos han de haber producido indefensión, concepto este último que no debe confundirse con infracción, pues no todas generan aquélla, es decir, la indefensión es la imposibilidad de hacer valer judicialmente los derechos, contradecir o probar. Por otro lado, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que aquí significa que la definición de su contenido se atribuye al legislador, que, con respeto, claro está, a los límites que resultan de la Constitución, determina, en función de los fines legítimos que considera oportunos, los cauces y condiciones para la obtención de esa tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Esto supone que la ley prevé los cauces o instrumentos para permitir a toda persona la mejor defensa de sus derechos e intereses legítimos ante los órganos judiciales, considerando, en ejercicio de su margen de apreciación y en función de las circunstancias concurrentes, que con su completa regulación se asegura a aquéllas que van a disponer de los medios adecuados para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan tales derechos e intereses legítimos. Sólo cuando de forma indebida, en un supuesto concreto, se desconozcan esas exigencias legales encaminadas a dotar de mayor efectividad a las posibilidades de defensa por las personas de sus derechos e intereses legítimos, se habrá lesionado el derecho fundamental a no padecer indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE . Tan sólo sería posible negar esta vulneración de la Constitución, bien cuando resulte de manera manifiesta y evidente que el acto procesal o trámite legalmente previsto y omitido en nada contribuiría a mejorar las posibilidades de defensa de la persona, o bien cuando concurran específicas circunstancias en el caso litigioso de las que pueda derivarse que los objetivos o finalidades perseguidos por el legislador, mediante el establecimiento de los cauces o instrumentos a que nos venimos refiriendo, han sido ya cubiertos de otro modo. En estos supuestos es donde procede realizar el examen de las concretas características del procedimiento judicial en el que nos encontremos, y de todas las circunstancias afectantes al mismo que puedan tener incidencia sobre la situación planteada. Así pues, y como antes hemos señalado, la propia LEC prevé cuales son los cauces y procedimientos a seguir en el supuesto de que se inadmitieran pruebas en la instancia y las mismas no se hubiera practicado, ni siquiera como diligencia final, por causa no imputable al que la hubiera solicitado, pues en este caso, tal y como prevé el artículo 460 de la LEC , la parte puede interesar su practica en esta alzada. Extremo que ha no sido cumplido por las apelantes. Esto es, la desestimación de las pretensiones de la parte, no supone que ésta no haya podido ejercitar los medios adecuados previstos por la ley para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan sus derechos e intereses legítimos, ni ha existido ausencia o irregularidad procesal determinante de la indefensión que alega, pues no puede confundirse un pronunciamiento desestimatorio, con indefensión. Por otro lado y como acertadamente se razona en la instancia, la prueba interesada no podría por si sola desvirtuar el resto de las pruebas obrantes en autos, por lo que no se considera que con ello las ahora apelantes hubiera sufrido indefensión o merma de sus derechos, lo que lleva a rechazar este motivo del recurso.

TERCERO.-La lectura del desarrollo argumental de los demás motivos del recurso que se está examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por las recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

CUARTO.-En el presente caso, la parte actora ejercita su acción frente a las demandadas, ahora apelantes, en calidad de propietaria y arrendataria respectivamente del local 16 A sito en la planta baja del Edificio donde se ubica la comunidad actora, interesando en el suplico de su demanda que se declare la ilicitud de las obras realizadas por estas en dicho local y que se les condene a reponer la fachada del local a su estado original. Tales obras consisten en la instalación de una máquina de aire acondicionado en la fachada principal del local sin autorización de la comunidad. Se alega de contrario que dicha instalación cuenta con la autorización de la comunidad, pues cuando la entidad Spejos procedió a realizar las obras de adaptación del local para desarrollar su negocio, ubicó dicho aparato de aire acondicionado en el mismo lugar donde lo tenía instalado el anterior arrendatario, extremos que no quedan acreditados pues no quedaron corroborados por éste en la vista. Por otro lado, tal y como se desprende del acta de la Junta de Propietarios celebrada el 20 de abril de 2011, al tratar precisamente el tema del aparato de aire acondicionado instalado por la entidad Spejos, la Junta acuerda que debe retirarse dicho aparato de la fachada, restaurando la misma y su voladizo a su estado original y que en caso contrario se iniciarían acciones judiciales al respecto. Si bien, la Junta de Propietarios lo que manifiesta es que no se opone a la propuesta formulada por las demandadas de reubicar dicho aparato en una especie de escalón existente en el suelo, de tal forma que la instalación quede disimulada lo máximo posible. Reubicación que no consta haberse realizado por problemas con la macro comunidad donde se integra la actora.

QUINTO.-Un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, tiene partes privativas de cada propietario, constituidas por espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidas a cada uno con carácter exclusivo, y partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad, se adscribe, como anejo inseparable, a las de aquéllas - art. 396 CC y art. 3 LPH . Dentro de los elementos comunes, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, los que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros, van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física. Como ejemplo los relacionados en el art. 396 CC ; vuelo, suelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los segundos, elementos comunes por destino, son aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que con ello pierdan su naturaleza común. Los elementos comunes por naturaleza, como tal, no pueden perder esta condición ni siquiera por acuerdo alguno de la comunidad, pues tiene dicha condición en virtud de derecho necesario; mientras que los comunes por destino, sí pueden perder el carácter si se acuerda válidamente. Ahora bien, los elementos comunes por destino, aunque el título constitutivo les atribuya el uso exclusivo de un elemento a uno o varios inmuebles, ello no significa que el elemento pierda el carácter de común, pues la atribución del uso exclusivo no implica atribución del derecho real de propiedad, sino únicamente la mera utilización del mismo sin otra pretensión que la de servir al adecuado y completo disfrute de la propiedad privativa constituida por el piso y local. En el presente supuesto, no cabe duda de que la fachada principal donde se ha instalado el aparto de aire acondicionado tiene la naturaleza de elemento común. La realización de obras en fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal previsto en la ley especial puede clasificarse en la siguiente forma: 1) Obras que pueden realizarse por la sola voluntad de cada propietario en sus elementos privativos, sin más requisito que el de dar cuenta de ellas previamente al representante de la comunidad; 2) Obras de conservación y entretenimiento de la casa, a la que ha de atender y, consiguientemente puede realizar el administrador sin necesidad de previo acuerdo en junta, así como las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la junta o a los propietarios en cuanto a las reparaciones extraordinarias, y 3) Las demás requieren aprobación de la junta de propietarios, sea por el régimen de mayorías, sea para aquellos supuestos de construcción de nueva planta y cualquiera otras obras que alteren la estructura o fábrica del edificio o las cosas comunes que exigirán el acuerdo unánime de los propietarios, por cuanto afectan al título constitutivo. Es por ello que la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los arts. 394 , 396 y 397 CC establece una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento de éstos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al elemento privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario. El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal encuentra todo su sentido en la dualidad legal establecida entre elementos privativos (objeto de propiedad separada, según el artículo 396 CC ) y elementos comunes (sobre los que recae un derecho de copropiedad). Por ello el precepto tiende a establecer un doble régimen de observación imperativa: de un lado, al ostentarse plena propiedad sobre los elementos privativos, el propietario es libre de configurarlos libremente siempre que no sobrepase el concepto común de «puertas adentro»; de otro, y en el reverso, respecto de los elementos comunes, el principio de partida es el contrario, es decir, la imposibilidad de alteración de las cosas en comunidad ( art. 397 CC ) sin el consentimiento de los demás cotitulares. Como ya hemos dicho, la Comunidad de Propietarios actora no autorizó la instalación del aparto de aire acondicionado en la fachada principal del edifico en la forma en que ha sido llevada a cabo por las demandadas. En definitiva, dado el carácter común de la fachada principal del edificio, para su alteración era necesario el acuerdo de los propietarios pues eso lo exige la Ley de Propiedad Horizontal para los elementos comunes.

SEXTO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y atendiendo a la prueba en ellos practicada, queda claro que la obra se ejecuta sobre un elemento común del edificio, cual es la fachada principal, sin autorización de la comunidad en la forma en que ha sido llevada a cabo. Es cierto que dada la poca entidad de la obra realizada, la misma no menoscaba o altera la seguridad del edificio, en cuanto que no afecta a su estructura o fábrica, pero altera la estética del edificio al situarse en su fachada principal, lo que supondría una mutación del espacio general, pues afecta de forma directa a la configuración exterior del edificio y la altera de forma notable. Como antes se ha dicho, las obras no pueden alterar la configuración del edificio sin el consentimiento de la Comunidad o contrariando los acuerdos que en éste sentido se hayan adoptado al efecto, pues con ello se contraviene lo prevenido en la LPH. Por otro lado, no basta contar con el consentimiento de algunos de los comuneros del Conjunto, pues las obras como las que nos ocupan exigen la previa aprobación de la Comunidad mediante el juego de las mayorías previsto en la ley, ya que como hemos dicho, la facultad de realizar obras aparece regulada en los artículos 7 , 11 y 16.1 LPH , de los que resulta que el propietario sólo puede modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble (elementos comunes como sería la fachada principal) no puede efectuar alteración alguna salvo que lo consientan los demás propietarios. También es cierto que en esta concreta materia existen múltiples sentencias de las distintas Audiencias Provinciales y de nuestro Tribunal Supremo partiendo tanto de una interpretación acorde de las normas a la realidad social, como a lo que resulta usual en la situación tecnológica actual, respecto del aire acondicionado, que se refieren específicamente al conflicto de intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta y la necesidad de todos de que no se deteriore su presencia exterior, añadiendo elementos superpuestos que alteren el buen aspecto inicial, lo que no afectará si estos no son aparatos grandes, son movibles, es decir, adosados (no encastrados en los muros) y meramente sujetos con perfiles metálicos, cuyo aspecto es menos relevante, siempre que no haya rompimiento de muro o afecte a fachada principal, como sería el supuesto examinado, en cuyo caso se hace necesaria la autorización de la comunidad. Razones que llevan a desestimar también este motivo del recurso.

SEPTIMO.-Por último, y en relación con las costas causadas en la instancia, debemos señalar que el artículo 394 de la LEC establece un principio general de vencimiento objetivo en juicio, según el cual, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, como concurre en el caso de autos, en que las demandadas ha visto rechazada sus pretensiones contra la actora ahora apelada. Por otro lado, no presenta el caso de autos las serias dudas de hecho o de derecho que prevé el citado precepto y que permita excepcionar dicha regla general del vencimiento objetivo antes citado. Razones que llevan a la desestimación del recurso entablado y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, las costas de ésta alzada deberán ser abonadas por las apelantes cuyas pretensiones han sido desestimadas, a tenor del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándoseel recurso de apelación formulado por Franquicias Cor de Rosas y Peluquerías Spejos, S.L., representadas en ésta alzada por el procurador Sr. Ansorena Huidobro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a las apelantes del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).