Sentencia Civil Nº 573/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 365/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00573/2015
SENTENCIA NÚMERO: 573/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
En ZARAGOZA, a veinticuatro de Noviembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 198/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº.
18 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 365/2015, en los que
aparece como parte apelante, 'ARAGONESA DE GERIATRÍA, S.L.' , representada por la Procuradora de
los tribunales, Dª. RUTH HERRERA ROYO, asistida por la Letrada Dª. ANA GUZMÁN SANCHO, y como
parte apelada, 'PLEAMARES PRODUCCIONES, S.L.', representada por la Procuradora de los tribunales,
Dª. CELIA CEBRIÁN ORGAZ, asistida por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER ACÍN VINYETA,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada dictada el 6 de Abril de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Condeno a Aragonesa de Geriatría S.L. a abonar a Pleamares Producciones S.L. la suma de 179.797,76 euros de principal, más el interés legal desde la interpelación judicial, y ello sin imposición de costas procesales, salvo los honorarios del perito informático que serán a cargo de la demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, incoado Rollo de apelación y designado Magistrado Ponente, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco Acín Garós se emitió comunicación informando de su abstención por concurrir en él la causa prevista en el Artº. 219.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con el Sr. Letrado de la parte apelada. Estimándose justificada dicha abstención por Auto de esta Sala que fue rectificado por Auto de fecha 19 de Junio de 2015 , se designó a su sustituto legal, D. ANTONIO PASTOR OLIVER, para integrar la Sala en la tramitación y resolución del presente recurso, no dando lugar a la ampliación de alegaciones del recurso de apelación solicitada por la apelante.

No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 17 de Noviembre de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada la Sentencia de instancia suplicando se declare la nulidad del juicio y de la Sentencia dictada por vulneración e infracción de normas procesales desde la celebración de la audiencia previa, dictandose auto que ponga fin al proceso, y, subsidiariamente, se dicte Sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda contra ella formulada, se le absuelva de todos sus pedimentos.



SEGUNDO.- Alega en su recurso tres motivos impugnatorios basados en infracción procesal en los que sustenta su petición de nulidad que se analizan por separado.

- Incomparecencia de la parte actora a la audiencia previa del día 9 de Septiembre de 2014, al no acudir el representante de la Administración de Pleamares, ni estar apoderado el Procurador por los nuevos Administradores de la actora; concesión de un plazo de 15 días para subsanación que no contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil y presentación de las nuevas escrituras de apoderamiento en el día 16 del plazo concedido, y, finalmente, imposibilidad de proposición de prueba sobre los documentos impugnados por la recurrente al retirarle el Juez el uso de la palabra, e indefensión por falta de motivación de la condena al pago de una pericial informática que fue renunciada por la actora.

Con carácter previo a la resolución de tales cuestiones, y, pese a que debe entenderse conocida por su arraigo y reiteración, debe señalarse que, es doctrina consolidada y unánime del Tribunal Constitucional, que toda infracción procesal no puede calificarse sin más como atentatoria del derecho de defensa, siendo preciso se haya ocasionado a la parte una efectiva situación de indefensión de carácter material y no exclusivamente formal (S.S. 246/1988 de 19 de diciembre y 2/1989 de 18 de enero, entre otras).

El primer motivo que se funda en infracción de los Arts. 24-2 y 414-2 y 4 de la LEC y 24 de la Constitución , no puede acogerse.

La demanda formulada por Pleamares lleva registro de reparto del Juzgado Decano de Zaragoza fechado el 27-02-14.

El poder que la acompañó, escritura pública otorgada el 3 de febrero de 2012, por su apoderado D.

Constantino , era perfectamente válido.

La cuestión es que al celebrarse la Audiencia Previa el 9 de septiembre, la actora había sido declarada en situación de concurso voluntario por Auto de 27-03-2014, estando sometida a una nueva Administración.

Puesta de manifiesto tal circunstancia por la recurrente, el Juez acordó otorgar un plazo de 15 días para subsanar la falta de representación y que la Administración concursal ratificase lo actuado en el proceso, lo que se verificó por escrito de la Administración concursal de 24-09-14 que se aportó, con el poder otorgado en escritura pública fechada el 23-09-14, el 29-09-2014 (folios 889 y ss y 902 de las actuaciones).

Sostiene la parte que tal situación es insubsanable cuando es reiterada la jurisprudencia que mantiene que la falta de acreditación o insuficiencia de la representación, como es el caso, es perfectamente subsanable, no siendo admisible el criterio formalista y desproporcionado contrario al principio 'pro accione' en la interpretación de las normas procesales referentes a la legitimación activa para acceder al proceso (S.S.T.C.

238/2002, 9 de diciembre, 39/1990, 12 de marzo y 243/ 2002, entre otras).

Como segundo motivo impugna el plazo concedido para la subsanación de la falta de capacidad y la presentación extemporánea del poder, por infracción de lo dispuesto en el Artº. 418 de la LEC .

Como bien sostuvo el Juez en sus resoluciones, efectivamente, se concedió un plazo de subsanación de 15 días, cuando dicho precepto prevé uno no superior a diez. Dicha cuestión no fue impugnada por la recurrente en el acto de la Audiencia Previa, ni puesta de manifiesto en el mismo, consintió pues el acuerdo del Juez y no puede en momento posterior alegar la infracción que pretende, que, en definitiva, ninguna indefensión material le ha ocasionado.

La presentación del poder y del escrito de la Administración concursal se verificó por la actora en el plazo concedido, con exclusión de los días inhábiles, y conforme a lo establecido en los Arts. 133-2 y 135-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, y por lo que respecta a la infracción que alega del Artº. 427-1º de la LEC , tampoco cabe su estimación.

La recurrente impugnó las facturas obrantes como documentos nos 20 a 27 de la demanda, sin formular tacha alguna sobre su autenticidad, de manera que la supuesta petición de prueba a la Agencia Tributaria para que facilitase los modelos de operaciones con terceros de la actora carecía de relevancia para resolver las cuestiones controvertidas.

Con respecto al coste de la prueba pericial informática practicada a instancia de la demandante al negar la demandada la autenticidad de los correos electrónicos aportados con la demanda, y una vez evidenciada la misma a través de dicha prueba, el Juzgador de instancia no da más que estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Artº. 326 nº 2 párrafo 2º de la LEC , lo que ninguna infracción procesal entraña, tratándose, antes bien, de una cuestión de fondo del asunto, perfectamente razonada en la Sentencia, sin que en ningún momento se efectuase la renuncia a dicha prueba por la parte actora, a salvo la falta de petición de aclaraciones en el plenario.



TERCERO.- En cuanto a la cuestión de fondo, alega infracción de los Arts. 1593 del Código Civil y 3 del Código de Derecho Foral de Aragón , y error en la valoración de la prueba documental.

Sostiene la demandada, sustancialmente, que en el contrato de ejecución de obras a precio alzado suscrito por las partes sólo se introdujo una modificación, la que señala la Sentencia, que abonó a la actora, y que el resto de modificaciones que ésta aquí reclama son producto de su invención, no habiendo encargado ninguna mejora o cambio en el mismo, no existiendo tampoco prueba alguna de su realización, no haciendo mención alguna la Sentencia del acta notarial aportada, de 31 de Julio de 2013, que dejó constancia de la falta de finalización a esa fecha de las obras contratadas con la actora.

El Artº. 1593 del Código Civil no contiene una norma de Derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, de manera que la autorización del dueño de la obra no requiere una constancia en forma determinada, siendo suficiente la tácita (S.S.T. Supremo 10-06-92 y 08-03-96).

La prueba de las modificaciones de obra introducidas sobre las pactadas presupuestariamente por las partes viene determinada, en el caso de autos, por los correos electrónicos aportados por la actora con su demanda y por el informe pericial practicado a su instancia, en el que sobre la base del presupuesto inicial concertado se han ido detallando las obras ejecutadas finalmente y no contempladas en aquel, extremos que la parte demandada no ha desvirtuado, al margen de los defectos de ejecución por ella opuestos a través de su informe pericial y acta notarial aportada, que el Juzgador ha valorado de forma lógica, coherente y acertada, deduciendo su importe del total reclamado.

El Juzgador cita en su resolución ambas pruebas de la parte demandada para fundamentar la concurrencia de deficiencias en la obra, considerando que nada aportan, como así es, sobre las modificaciones en el contrato que reclama la actora.

No se aprecia, en consecuencia, la infracción que alega la recurrente de derecho sustantivo, ni la errónea valoración que de la prueba documental sostiene en esta alzada.

El recurso, en suma, debe ser desestimado y confirmada la Sentencia dictada en su integridad.



CUARTO.- Las costas de esta alzada correrán a cargo de la parte apelante ( Artº. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'ARAGONESA DE GERIATRÍA, S.L.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 18 de Zaragoza el 6 de Abril de 2015 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a dicha recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por 'Aragonesa de Geriatría, S.L.', al que se le dará el destino que la ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.