Sentencia Civil Nº 573/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 967/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0147336

Recurso de Apelación 967/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1165/2012

APELANTE::D./Dña. Manuela

PROCURADOR D./Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO

APELADO::MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

SENTENCIA Nº 573/2016

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

D./Dña. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1165/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de D./Dña. Manuela apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO y defendido por Letrado, contra MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE MADRID apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/06/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Miguel Angel Heredero Suero, en nombre y representación de Mancomunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra Dª Manuela , representada por la Procuradora Dª Isabel Sánchez Ridao, condeno a la demandada se condene a la demandada a que realice a su costa las obras necesarias para retirar los cerramientos efectuados sobre la terraza azotea aneja a la vivienda de su propiedad y dejando esta en el estado en el que se encontraba antes de procederse al cerramiento, siguiendo las instrucciones del informe emitido por el arquitecto técnico D. Leovigildo . Con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de octubre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los siguientes

PRIMERO.-La demandante, MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 N.º NUM000 DE MADRID, formuló demanda contra Manuela , en la que solicitaba: se condene a la demandada, propietaria del piso NUM001 NUM000 , del Portal NUM002 , de la DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid, a que realice a su costa, en el plazo que al efecto se señale, las obras necesarias para retirar los cerramientos efectuados sobre las terraza-azotea aneja a las vivienda de su propiedad, y dejando esta en el estado en el que se encontraba antes de procederse al cerramiento, con condena en costas.

La demandada (que admite el cerramiento, y que el mismo no estaba autorizado por la Mancomunidad de Propietarios, pues en la Junta General Extraordinaria de 31 de mayo de 2000 se adopta el acuerdo de iniciar acciones legales contra la demandada), se opone a la demanda alegando, en síntesis, que las acciones legales no se ejercitan hasta noviembre de 2012, por tanto 13 años después, por lo que ha existido inactividad de la Mancomunidad, que deduce su voluntad de asentimiento, por haber conocido y tolerado el cerramiento; abuso de derecho, al haber aceptado la situación durante tanto tiempo; se trata de un cerramiento inocuo para la seguridad estructural del edificio; desproporción entre el beneficio que obtendría la Mancomunidad y los perjuicios que se causan a la demandada con la demolición; el trato discriminatorio con respecto a los bajos, que también han realizado obras de cerramiento en las viviendas sin existir acuerdo unánime de la Mancomunidad; y no se produce un impacto visual incongruente con la fachada o con el resto de elementos.

La sentencia estima la demanda, acogiendo las alegaciones de la parte demandante. No existe consentimiento tácito de la Mancomunidad, en cuanto las obras se inician en noviembre de 2009, y el 31 de mayo de2000 la Junta acordó instar judicialmente la retirada del cerramiento, habiendo formulado varios demandas contra otros propietarios que habían realizado cerramiento en los áticos, y explicando que las demandas se iban interponiendo, como afirman los testigos, según la disponibilidad presupuestaria de la Comunidad. No existe abuso de derecho, en cuanto la demandante actúa amparada por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y concordantes, y persigue una finalidad que beneficia al conjunto de los propietarios, como es preservar la fachada de alteraciones no autorizadas. No existe trato discriminatorio, por cuanto la parte demandada no había probado la ilegalidad de los cerramientos realizadas en los pisos bajos, además el cerramiento de los pisos bajos responde a la finalidad de proteger la intimidad de sus propietarios, lo que no sucede en los áticos. En definitiva, la obra ejecutada afecta al título constitutivo de la propiedad horizontal y por ello hubiera precisado el acuerdo unánime de los propietarios ( artículo 7 y 17 de la L.P.H ), por lo que es ilegal y por ello procede su demolición, siguiendo las instrucciones del informe emitido por el arquitecto técnico D. Leovigildo (documento 4 de la demanda).

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación, invocando los siguientes motivos:

1º.- Excepción de prejudicialidad civil, alegada en la Audiencia Previa, por infracción del artículo 43 de la LEC , por no haberse admitido la suspensión de la Audiencia Previa y del procedimiento, dado que existía otro procedimiento judicial ante el Juzgado n.º 51 de Madrid que debe decidirse previamente, al tener por objeto la impugnación del Acuerdo de la Junta de 15 de julio de 2015, por el que se rechazaba la propuesta de la demandada sobre el cerramiento de la terraza.

Instada la suspensión del procedimiento por ambas partes, de conformidad con el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para intentar llegar a un acuerdo, y no logrado el mismo, la parte demandante instó la continuación del juicio. No cuestionada por la parte condenada, con anterioridad al recurso, la legitimación activa de la parte demandante, ni la legitimación de su representación procesal, esta puede en cualquier momento, tras la suspensión, pedir la reanudación del procedimiento, de conformidad con el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tener la disponibilidad de la acción, con total independencia de cuales fueran las negociaciones o los trámites para intentar un acuerdo, hasta tanto el mismo no es aprobado judicialmente. Por ello, el objeto del procedimiento que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia 51 de esta localidad no tiene incidencia alguna en el presente procedimiento pues, cualquiera que fuera su final, no va a entrar a valorar la legalidad de las obras realizadas, que es el objeto de este procedimiento. Así, aún cuando se declare la nulidad del acuerdo de la junta por el cual se rechazaba la propuesta de la demandada para autorizar su obra, en modo alguno ello supone que esa obra sea legal si contraviene lo dispuesto en la Ley o en los Estatutos de la Comunidad, y en cuanto existe un acuerdo de la Junta de la Mancomunidad de Propietarios, que no fue recurrido, por el que se acordó la demolición del cerramiento, como reconoce la parte demandada, no hay duda de su ilegalidad, como se dirá.

2º.- Debe aplicarse la doctrina del consentimiento tácito por el retraso en el ejercicio de la demanda, al tratarse de un cerramiento aceptado por la Mancomunidad durante trece años.

Como acertadamente expone la sentencia de instancia, no puede hablarse de consentimiento tácito, en cuanto hay una negativa expresa de la Mancomunidad, a través de su máximo órgano, la Junta, a que se realicen los cerramientos de los Áticos, y el concreto en la Junta de 31 de mayo de 2000 se aprobó por mayoría el ejercicio de acciones legales contra la propietaria del NUM001 NUM000 del portal NUM002 (la demandada), para la retirada del cerramiento y 'en base a los reiterados acuerdos en este sentido por parte de la Mancomunidad, de realizarse algún otro cerramiento no autorizado, se procederá judicialmente contra el mismo, sin previo tratamiento del asunto en Junta General', como transcribe el propio recurrente en su recurso sobre el acuerdo adoptado en la referida Junta, que pone de manifestó la reiterada, contundente y clara determinación de la Comunidad de no autorizar ninguno de los cerramientos de los áticos, y en particular el de la ahora demandada.

La recurrente alega que tras este acuerdo de la Junta no existe ningún requerimiento fehaciente a la demandada, y la demanda se interpone en noviembre de 2012. La sentencia de instancia relaciona la diversas demandas interpuestas para lograr derribar los cerramientos de los áticos, lo cual pone de manifestó la falta de consentimiento de la Mancomunidad, y su determinación de demolernos, y menciona como los testigos refieren la falta de recursos económicos de la Mancomunidad para interponer de una sola vez las demandadas. Así el testigo D. Juan Ramón , que fue presidente de la comunidad, refiere que en el año 2007 había 6.000 euros en la cuenta de la comunidad, con unos gastos de 350.000 euros, que la comunidad tenía problemas económicos y había otras prioridades, 'pero siempre se decía que no se permitían las construcciones de los áticos', por lo que no podía haber lugar a equivoco alguno en ese aspecto, ni podía desconocerse por la propietaria la voluntad contraria de la comunidad a los cerramientos, en cuanto necesariamente ha tenido que ir viendo como todos los vecinos que hicieron los cerramientos los han ido quitando, como refiere D. Apolonio , administrador de la Mancomunidad, bien en ejecución se sentencia, bien voluntariamente al allanarse a las pretensiones de la comunidad.

3º.- Resulta inocuo a la seguridad del edificio, no supera el volumen aparente del edificio, marcado por la viga de hormigón perimetral, por no que no tiene impacto visual ni estético.

Resulta sorprendente la alegación de este motivo, pues el propio demandado admite en su recurso 'se considera legítimo el derecho de la Mancomunidad a preservar y conservar la fachada', y también admite que el cerramiento realizado exige el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios autorizándolo, según el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, admitido que el cerramiento no es legal, al infringir el citado artículo, es irrelevante que el mismo no afecte a la seguridad del edificio y no supere el volumen aparente del edificio.

El impacto visual es claro, como se pone de manifiesto con las fotografías que se acompañan al informe pericial del arquitecto técnico, Leovigildo , que se acompaña con la demanda como documento número cuatro, en concreto el folio 29.El propio recurrente también admite que 'se ha modificado la fachada exterior del edificio con los cerramientos parciales de las terrazas de los áticos (...)' (folio 11 del recurso, folio 646 de las actuaciones).

Por tanto, como el propio apelante reconoce, el cerramiento exigía el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin mayores consideraciones, en cuanto afecta a la configuración y al estado exterior del edificio.

4º:- Trato discriminatorio y desigualdad de trato en relación con los cerramientos de los bajos.

El motivo debe también rechazarse, pues la situación entre el cerramiento del ático llevado a cabo por la demandada, y los cerramientos que han realizado los bajos, nada tienen que ver. En los bajos no se ha construido una estructura cerrada, pues como manifiesta el testigo Juan Ramón , que fue presidente de la comunidad, en los bajos se ha realizado un murete de ladrillo y no está cerrado por arriba, mientras la construcción de los áticos es completamente cerrada, como resulta de las fotografías del informe pericial. El propio apelante admite que no existe identidad entre ambas construcciones, pues con los cerramientos de los áticos se ha modificado la fachada exterior del edificio y con los cerramientos de los bajos la fachada interior (página 11 del recurso). A mayor abundamiento, y como refiere la sentencia de instancia, tampoco son comparables ambas construcciones, en cuanto las de los bajos van destinadas a preservar la intimidad de sus propietarios, pues esas viviendas eran visibles en su interior desde las zonas comunes de la comunidad, como declara en el juicio la testigo Maribel , situación que no se da en los áticos. También el propio perito propuesto por la parte demandada admite en el juicio que no es la misma situación.

TERCERO.-De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 398 LEC se deben imponer a la apelante las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuela , contra la Sentencia dictada por Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid en fecha 2 de junio de 2016, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1165/2012, yCONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0967-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 967/2016 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe