Sentencia CIVIL Nº 573/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 470/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 470/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 474/2016
Parte recurrente/Solicitante: Claudio
Procurador/a: Alicia Portabella Omedes
Abogado/a: Manuel Fernandez De Villavicencio Alvarez Ossorio
Parte recurrida: Virginia
Procurador/a: Nuria Plaza Ruiz
Abogado/a: MARIA TERESA VELASCO PASCUAL
SENTENCIA Nº 573/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 24 de mayo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( Art. 770 - 773 LEC ), número 474/2016 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 15 de Barcelona, a instancia de DOÑA Virginia , representada por la procuradora DOÑA NURIA
PLAZA RUIZ y dirigida por la letrada DOÑA Mª TERESA VELASCO, contra D. Claudio , representado por la
procuradora DOÑA ALICIA PORTABELLA OMEDES y dirigido por el letrado D. MANUEL FERNANDEZ DE
VILLAVICENCIO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2016, aclarada por
Auto de fecha 13 de enero de 2017 por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, interpuesta por la representación de Virginia frente a Claudio y: ACUERDO el divorcio de Virginia y Claudio ESTABLEZCO las siguientes medidas definitivas: 1) Patria potestad Procede acordar el ejercicio conjunto de la potestad sobre los hijos menores Gustavo y Jon , de conformidad con lo previsto en el Código de Familia arts. 82 , 132 y 133 . El progenitor que ejerza la potestad, por tener atribuida la guarda y custodia, necesitará del consentimiento expreso o tácito del otro progenitor para aspectos de importancia como decidir el tipo de enseñanza, cambio de domicilio, tratamiento médico, intervención quirúrgica o disposición del patrimonio de los menores más allá de lo estrictamente necesario.

Ambos gestionarán, en función de su disponibilidad, las reuniones con los tutores del colegio, profesores, entrenadores de las actividades extraescolares, con obligación de preavisar al otro progenitor de las reuniones o visitas concertadas, con antelación suficiente que le permita asistir. 2) Guarda y custodia Atribuyo la guarda y custodia de Gustavo y Jon a la madre. 3) Régimen de comunicación y visitas El padre durante la semana recogerá a los menores todos los lunes y martes desde la salida del colegio y los regresará al colegio tanto el martes como el miércoles a la hora de entrada en el centro escolar. - Los fines de semana alternos el padre recogerá a los menores, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que los regresará al colegio en horario de entrada, entendiéndose prorrogado el fin de semana si existiese un festivo y/o puente que hiciera el colegio y fuera inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que le corresponda al progenitor estar con los hijos. -Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero se iniciará desde la finalización del curso escolar a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo se iniciará el 30 de diciembre a las 20:00 horas y finalizará el primer día de inicio del colegio.

A falta de acuerdo los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre y en los años impares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre. -Vacaciones de Semana Santa. Se dividirá en dos periodos de iguales días comprendidos entre el último día de colegio a la salida del centro y el primer día de clase a la entrada al centro, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares. La entrega de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará en el domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía y la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegren. - Vacaciones escolares de verano Desde el último día de colegio y hasta el 30 de junio a las 20,00 horas, corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares. Desde el 30 de junio a las 20,00 horas hasta el 15 de julio a las 20,00 horas, corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares. Desde el 15 de julio a las 20,00 horas hasta el 31 de julio a las 20,00 horas, corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares. Desde el 31 de julio a las 20,00 horas hasta el 15 de agosto a las 20,00 horas corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.Desde el 15 de agosto a las 20,00 horas hasta el 31 de agosto a las 20,00 horas, corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares. Desde el 31 de agosto a las 20,00 horas hasta el inicio del curso escolar a la entrada del colegio, corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares. Durante las vacaciones queda en suspenso el régimen ordinario de fines de semana y días entresemana. 4) Uso del domicilio familiar Atribuyo el uso del domicilio familiar a la madre e hijos en tanto no se proceda la venta del mismo. La vivienda es propiedad de ambos progenitores, por lo que ambas partes se harán cargo del pago de la hipoteca al 50% cada uno. Sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se inste la división de la cosa común conforme la legislación civil correspondiente, y en defecto de acuerdo se venda en subasta publica dividiéndose el producto obtenido a parte iguales. 5) Pensión de alimentos El padre abonará la suma de 320€ euros mensuales en concepto de alimentos de los menores Gustavo y Jon . Dicha cantidad la deberá ingresar en la cuenta señalada por la actora en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC. Los alimentos se prestarán desde la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con la STS de 14/6/2011 que fija la doctrina siguiente 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. 6) Gastos extraordinarios Los gastos extraordinarios serán abonados al 60% por la madre y al 40€ por el padre.

Son gastos extraordinarios, los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica que tuvieran los menores, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada. -Las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a. -Las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación) - Las colonias de verano -Los cursos en el extranjero -Los viajes de fin de curso -Los estudios superiores -Los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículos -Y cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes. Siempre y cuando todos estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. Incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo), y salvo razones de urgencia, los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijos en relación con todos estos gastos. Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinarios que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien del consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 10 días (consentimiento tácito). No se hace especial condena en costas.' Siendo la parte dispositiva del auto: '1.- MODIFICAR la Sentencia nº 524/2016 dictada por este Juzgado en fecha 5-12-2016 cuyo Fundamento de Derecho Tercero quedará redactado en la siguiente forma: 'Fundamento de Derecho Tercero: Guarda y custodia Las partes acordaron en el acto de la vista la custodia compartida' 2.- PARTE DISPOSITIVA: 2 Guarda y Custodia: La guarda y custodia será compartida por ambos progenitores.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Claudio .

En la formulación escrita del recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de divorcio: a) se describa el régimen de guarda de los hijos del matrimonio Gustavo y Jon , en manera compartida por ambos progenitores, según el acuerdo alcanzado en el proceso; b) se atribuya el uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre los progenitores, en favor del recurrente, junto con la plaza de aparcamiento y trastero, hasta su venta o adjudicación; c) se determine en cuanto a la segunda vivienda alquilada por el progenitor, en donde reside, que la contraparte colabore en el pago de la renta, en un 60% desde la fecha de la interposición de la demanda, y; d) se declare que los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores sean sufragados, en el porcentaje indicado en el fallo de la sentencia, en la cuenta corriente abierta en la entidad CAJAMAR CAJA RURAL.

La apelada Doña Virginia ha mostrado su conformidad con la primera pretensión deducida en el recurso de apelación, y se ha opuesto a las restantes, solicitando al respecto la confirmación de la sentencia, con condena al recurrente a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

El Ministerio Fiscal también ha instado la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Los sujetos de la relación jurídico-procesal acordaron la constitución de la guarda compartida por ambos progenitores, de los hijos del matrimonio Gustavo y Jon , en virtud de la propuesta reseñada en la demanda rectora del litigio, con las modificaciones y aclaraciones añadidas en la contestación a la demanda.

En el Auto aclaratorio de la sentencia de 13 de enero de 2017 , se dispuso modificar el pronunciamiento de la sentencia de divorcio de 5 de diciembre de 2016 , que había establecido la guarda monoparental en favor de la madre de los menores, transformándola en otra de carácter compartido, que fue la querida por las partes en sede de la vista del proceso.

La sentencia no respetó el régimen de estancias de los menores con cada progenitor, siendo preciso reseñar el acordado por los mismos, en la extensión reflejada en el recurso de apelación, que ha sido aceptado por la apelada, y que en consecuencia expondremos en la parte dispositiva de esta nuestra sentencia.



TERCERO.- Dada la guarda compartida de Gustavo y Jon , por parte de ambos progenitores, ha de modificarse la fundamentación jurídica de la sentencia, en cuanto al uso de la vivienda familiar, pues en la misma se concede su utilización a la esposa como titular de la guarda de sus hijos, cuando en realidad se ha establecido una guarda compartida, por lo que no procede aplicar el artículo 233-20.2 del Código Civil de Catalunya, sino el artículo 233-20.3 a) de tal Texto legal, debiendo estarse a quién de los cónyuges ostenta mayor necesidad de su utilización.

En el caso enjuiciado ambos litigantes han mostrado su conformidad en que se proceda a la división de los bienes comunes de las partes, entre los que está la vivienda familiar, plaza de aparcamiento y trastero.

En la sentencia dictada en la primera instancia no se ha declarado el cese del estado de indivisión de los bienes reflejados en la demanda, como comunes de las partes, por lo que resultaba improcedente especificar en la sentencia que, en fase de ejecución de sentencia se instase la división de los bienes comunes, cuando examinó la atribución del uso de la vivienda conyugal.

No solo ha de declararse, ante la concurrencia de incongruencia omisiva, la división de los bienes comunes descritos en la demanda, sino que también procede mantener el uso de la vivienda familiar, plaza de aparcamiento y trastero, en favor de la accionante, si bien de manera temporal hasta le efectiva liquidación del mismo, en fase de ejecución de sentencia, en donde cabe la aplicación del artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya, en lo relativo a la forma de llevar a cabo la división de las cosas comunes.

Al estar ahora ocupando la esposa e hijos el hogar familiar, en los periodos de estancias con los mismos, y gozando el progenitor de vivienda en régimen de alquiler, en donde se desarrolla la guarda compartida de los menores en los periodos de estancias con el padre, consideramos que tiene cubierta su necesidad de vivienda, por lo que procede mantener el uso en favor de la accionante, si bien de manera limitada, y en concreto hasta la liquidación del bien común en fase de ejecución de sentencia, por el cauce el artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya.

En cuanto a los gastos derivados de la vivienda conyugal, deberá estarse a las prescripciones del artículo 233-23 del Código Civil de Catalunya, tal como se ha indicado en la sentencia de divorcio.



CUARTO.- Se mantiene el abono por el progenitor del 40% de los gastos alimenticios de los menores y gastos de carácter extraordinario, y debiendo participar la progenitora en un 60%, y alcanzando los gastos ordinarios de los menores a unos 800 euros mensuales, la madre ingresará en cuenta corriente común, la suma de 480 euros mensuales, y el progenitor la de 320 euros mensuales, cantidades actualizables anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo.

La manutención, en sentido estricto, será asumida por cada progenitor en los periodos de estancias con cada uno de ellos.

La fecha de efecto de dichas pensiones de alimentos será la de presentación de la demanda, ante la ausencia del dictado de auto en las medidas provisionales, según el artículo 237-5.1 del Código Civil de Catalunya.



QUINTO.- La pretensión del abono por la demandante de cantidades en concepto de colaboración en el pago de las rentas de la vivienda arrendada por el demandado, fue reseñada en convenio extrajudicial anterior al proceso, por plazo de 6 meses, ya vencidos, deviniendo improsperable en sede del proceso de divorcio, al ser la materia de la segunda residencia distinta a la familiar o conyugal, ajena al proceso matrimonial, sin perjuicio de las acciones pertinentes mientras duró la estipulación del abono o participación en el costo del arrendamiento, durante la vigencia del pacto extrajudicial, que culminó en enero de 2016, es decir antes de la demanda rectora del proceso de divorcio.



SEXTO.- La estimación en parte del recuso de apelación conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ALICIA PORTABELLA OMEDES, en nombre y representación de D. Claudio , contra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona, el 5 de diciembre de 2016 , en proceso contencioso número 474/2016, aclarada por Auto de 13 de enero de 2017, y en su virtud se fija un sistema de guarda compartida de los menores Gustavo y Jon , por ambos progenitores, en el sentido y alcance siguiente: DURANTE EL CURSO ESCOLAR Ambos progenitores tendrán la guarda de sus hijos por fines de semana alternos desde el viernes a la entrada en el colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio, prorrogándose este período a los festivos o puentes inmediatamente anteriores o posteriores.

El Sr. Claudio tendrá la guarda de sus hijos desde el lunes a la entrada del colegio hasta el miércoles a la entrada del colegio y la Sra. Virginia desde el miércoles a la entrada del colegio hasta el viernes a la entrada del colegio.

Será la madre la que seguirá encargándose de gestionar las reuniones con los tutores del colegio y los médicos especialistas de los hijos o pedíatras, también las reuniones con los profesores y entrenadores de las actividades extraescolares, con la obligación de pre avisar al padre de las reuniones o visitas concertadas, con una antelación mínima que pueda hacer que él también asista a las mismas. Este encargo de gestión no es exclusivo y excluyente, y el padre podrá hacer lo propio cuando las circunstancias lo requieran o lo estime oportuno.

Los hijos seguirán empadronados en el actual domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona, a los meros efectos administrativos.

DURANTE LOS PERIODOS VACACIONALES Cualquiera de los padres que traslade a los menores de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono sí lo hubiere. Existirá una comunicación telefónica del progenitor no custodio con los hijos y consistente en una tarde de cada dos sobre las 17.00 horas podrá comunicarse con ellos, procurando en todo momento el progenitor custodio que dentro de ese horario los niños se encuentren localizables.

El progenitor custodio deberá tener en su poder la documentación identificativa de los menores (DDNNII y/o pasaportes) y también la documentación médica (tarjetas sanitarias y/o de mutua médica).

1) Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos comprendidos el primero desde el último día de colegio a la salida del centro y hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo desde ese día hasta el primer día de inicio de colegio a la entrada del centro escolar. Correspondiendo al padre estar con Jon y Gustavo el primer periodo en los años pares y el segundo periodo en los años impares y a la inversa, le corresponderán a la madre. La entrega y/o devolución de los hijos el día 30 se hará en el domicilio del progenitor que los haya tenido en su compañía durante el primer periodo vacacional.

2)Vacaciones de Semana Santa: Se dividirá en dos periodos de iguales días comprendidos entre el último día de colegio a la salida del centro y el primer día de clase a la entrada del centro, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y el segundo periodo a la madre, y a la inversa en los años impares. La entrega y/o devolución de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará en el domicilio del progenitor que los haya tenido en su compañía durante el primer periodo vacacional a las 20.00 horas.

3)Vacaciones de Verano Se entenderán las escolares de los hijos y se dividirán en seis periodos: a) Desde el último día de colegio y hasta el día 30 de Junio a las 20,00 horas.

b) Desde el 30 de Junio a las 20,00 horas y hasta el 15 de Julio a las 20,00 horas.

c) Desde el 15 de Julio a las 20,00 horas y hasta el 31 de Julio a las 20,00 horas.

d) Desde el 31 de Julio a las 20,00 horas y hasta el 15 de agosto a las 20,00 horas.

e) Desde el 15 de agosto a las 20,00 horas y hasta el 31 de agosto a las 20,00 horas.

f) Desde el 31 de agosto a las 20,00 horas y hasta el primer día de inicio del curso escolar a la entrada del colegio.

Corresponderá al padre los periodos b), d) y f) en los años pares, y los períodos a), c) y e) en los años impares.

Corresponderá a la madre los períodos a), c) y e) en los años pares, y los períodos b), d) y f) en los impares.

Con el reparto acordado se intentará que los hijos no estén más de quince días consecutivos sin tener relación con la madre o con el padre .

Además atribuimos el uso de la vivienda familiar en favor de la demandante, así como la plaza de aparcamiento y trastero, hasta la liquidación de tal bien común en fase de ejecución de sentencia, por el cauce del artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya.

Se declara la división de los bienes comunes de las partes, descritos en la demanda rectora del proceso, consistentes en la vivienda familiar, plaza de aparcamiento y trastero, así como del local sito en Cornellà de Llobregat, cuyos datos identificativos, descripción y reflejo registral consta en la demanda referenciada, sin que proceda ahora determinar su valor dinerario, al deber ser tasado en la fase de la efectiva liquidación de los bienes, en fase de ejecución de sentencia.

Finalmente el progenitor deberá abonar en concepto de pensiones de alimentos la suma de 320 euros mensuales, y la progenitora la de 480 euros mensuales, en la cuenta corriente común de las partes, que corresponde a un 60% y un 40% del alcance de los gastos. Tal proporción se mantiene en lo relativo a los gastos extraordinarios conceptuados en la sentencia de divorcio.

Las sumas indicadas en concepto de alimentos serán satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada como común de las partes, y será actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo.

La manutención, en sentido estricto, será atendida por cada progenitor en los periodos de estancias de los menores con cada uno de ellos.

En los demás confirmamos la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.