Sentencia CIVIL Nº 573/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1181/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168038675
Recurso de apelación 1181/2017 -P
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 218/2016
Parte recurrente/Solicitante: Valeriano
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: CONSTANTÍ PERA CHALMETA
Parte recurrida: CATALUNYA BANC S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 573/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Claudio Alejandro Montero Fernandez
Barcelona, 20 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio Ordinario 218/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Blancafort Camprodon, en nombre y representación de Don Valeriano contra Sentencia 34/2017- 8/2/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de BBVA S.A. (CATALUNYA BANC S.A.) Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: FALLO Desestimo la demanda postulada por la representación procesal de DON Valeriano y absuelvo de sus pretensiones a CATALUNYA BANC SA por apreciarse la falta legitimación activa del actor sin prejuzgar el fondo del asunto, con imposición de costas Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilmo. Magistrado Claudio Alejandro Montero Fernandez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/7/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

Don Valeriano presentó demanda de juicio ordinario en el que interesaba, con carácter principal, la nulidad del contrato y de la orden de compra de las participaciones preferentes por vicio del consentimiento y error en el objeto del mismo, y también por dolo omisivo y causa torpe, declarando en su consecuencia la nulidad de la conversión obligatoria por acciones de Catalunya Banc y su posterior venta al FDG, con causa en la propagación de la nulidad del contrato de compra de las participaciones preferentes que trae causa.

Declarada la nulidad contractual, se declare la obligación de restituir las prestaciones de conformidad con la ley y, en menester, se restituya al Sr. Valeriano en la cantidad de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (24500 E), todo ello: con devolución a la demandada de las cantidades percibidas del FGD en la venta de las acciones, o en su caso, compensación de las mismas, según se determine por el Juzgado, con deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales del principal desde la fecha de formalización del contrato, con expresa imposición de costas a la parte demandada. Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de compra de las participaciones preferentes por incumplimiento contractual del deber de información de la entidad financiera, con condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (9372,63 E) en concepto de daños y perjuicios, compensando el valor total de la inversión efectuado (24500 E) con la cantidad percibida por el FGD (15127,37 E) en concepto de precio de las acciones, con los intereses legales dese la fecha de la reclamación extrajudicial e imposición de costas a la demandada. Subsidiariamente, se condene a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios provocados por su mala fe, comportamiento contrario a derecho y por su falta de información y atención a los intereses de su cliente, siendo valorada dicha indemnización en la cuantía de NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (9372,63 E), más los intereses legales desde el pago realizado por el FGD hasta la sentencia y los moratorios desde la sentencia hasta el pago de la deuda e imposición de costas a la demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando con carácter previo la falta de legitimación activa ad causam, al ser dos los contratantes, el demandante y Doña Marisa , sin que sea parte en el procedimiento. Asimismo, alega el erróneo cálculo de la parte actora en cuanto a la cantidad a percibir, dado que no incluyó los rendimientos brutos de conformidad con el 1303 CC, siendo que los intereses relativos a la cantidad percibida por la venta al FGD no se devengaran una vez obtenida dicha cantidad. Igualmente, actos contradictorios, al no ser ya poseedor de la cosa cuya nulidad se interesa. Con relación a los hechos de la demanda, se alega una alteración sobrevenida imprevisible de las condiciones de mercado, con imposición legal obligatoria mediante resolución del FROB. Aduce que se cumplió con la información precontractual de acuerdo con el perfil del cliente, no siendo asesora financiera la parte demandada, sin que concurra vicio del consentimiento concurriendo confirmación del contrato. Asimismo, con relación a la acción subsidiaria, no concurren los requisitos para la viabilidad de la acción prevista en el artículo 1101 del CC . Finalmente, niega la procedencia del interés legal, al ser inferior al que habría obtenido mediante un depósito a plazo fijo, dado que ello supondría un enriquecimiento injusto el actor.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por Don Valeriano por apreciarse la falta legitimación activa del actor Frente a dicha resolución, la representación procesal de Don Valeriano interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: que en el contrato consta que se trata de un contrato de disponibilidad indistinta para ambos titulares, siendo que la cláusula sexta del contrato de custodia y administración de valores prevé la mancomunidad y solidaridad, siendo que la demandada admite como único firmante, pese a la titularidad conjunta de la orden de suscripción, al Sr. Valeriano . Finalmente, aduce la teoría de la comunidad de bienes, entendiendo que cualquiera de los condueños puede actuar en juicio en beneficio de los demás.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, dictándose otra pro la que se entre al fondo del asunto y se estimen las pretensiones de la parte recurrente.

BBVA S.A. (CATALUNYA BANC S.A.) se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Segundo.- Pues bien, expuestas las posiciones de las partes en sede de apelación, no cabe compartir por esta sección el criterio consignado en la sentencia de primera instancia, siendo de plena aplicación lo ya razonado por otros órganos de igual clase, como, a título de ejemplo, por la SAP Barcelona, Civil sección 1 del 02 de mayo de 2018 , con cita también a otras resoluciones,' La primera cuestión que plantea la apelante en esta alzada, reiterando lo ya alegado en la instancia, es la falta de legitimación activa de la Sra. Rosalia y/o falta de litisconsorcio activo, en tanto la misma reclama de forma individual la nulidad de los contratos de compra de deuda subordinada, sin acreditar que actúe en representación de los otros cotitulares y sin que los mismos hayan interpuesto reclamación alguna.

La sentencia de instancia desestimó la alegada excepción aplicando la doctrina de que respecto a la titularidad de los fondos depositados en cuentas bancarias indistintas ha de presumirse la solidaridad de los depositantes frente a la entidad depositaria, sin perjuicio de sus relaciones internas; y dado que los títulos fueron abonados con cargo a fondos de una cuenta que la actora tenía en la entidad bancaria en cotitularidad indistinta con su madre y otra con su compañero, la misma está plenamente legitimada para interponer la presente demanda.

La excepción alegada debe ser nuevamente desestimada en esta alzada, reiterando los razonamientos de la instancia, debiendo considerarse, a la vista de las órdenes de compra, que existe un supuesto de comunidad, dada la presunción de la titularidad conjunta del dinero empleado y por ello debe estarse a lo previsto en el art. 396 del C.c . y concordantes, entendiéndose que la actora ejercita la acción en beneficio de todos los comuneros, por lo que tiene plena legitimación, resultando de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que permite a cualquiera de los condóminos, sin asistencia de todos ellos, ejercitar las acciones que benefician a la comunidad. A este respecto, el Tribunal Supremo advierte que no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de 'legitimatio ad causam'( SSTS 19/12 / 2.000 , 10/11 / 1992 , 04/07/1994 y 12/11/1994 ).

No se puede privar a la actora de la posibilidad de defender la acción que ejercita y solicitar que el contrato sea declarado nulo, declaración que de concurrir causa legal para ello alcanzará al mismo, con independencia de las reclamaciones a que pudiera haber lugar en derecho entre los distintos titulares como adquirentes de la relación jurídica. En el mismo sentido de admitir la legitimación activa, en supuestos análogos, citar SS de A.P. Álava de 18 de Enero de 2016 , A.P. de Zamora de 3 de Marzo de 2016 o A.P.

Barcelona de 28 de Octubre de 2015 .'.

Así, se desprende de la documentación obrante en las actuaciones la titularidad conjunta, apareciendo en todos los documentos como titulares tanto el demandante como la Sra. Marisa (contrato de custodia y administración de valores, documento 1 de la contestación, orden de compra de participaciones preferentes, documento número 2 de la contestación, aceptación de la oferta de adquisición de acciones, documento 3), siendo plenamente operativa, al no constar prueba en contrario, la presunción de titularidad conjunta. Por ello, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en instancia, debiéndose entrar al fondo del asunto.

Tercero. Dicho lo que precede, se ejercita con carácter principal una acción de nulidad por vicio del consentimiento por error en el objeto del mismo, de obligaciones subordinadas de la 6ª emisión y participaciones preferentes 'serie B' por un importe nominal de total de 24500 euros (concretamente, 19500 euros invertidos en fecha 20 de febrero de 2009 de obligaciones subordinadas de la 6ª emisión y 5000 euros invertidos en fecha 3 de mayo de 2011 en participaciones preferentes de la 'serie B').

Con relación al vicio del consentimiento, ya dijimos en esta sección, SAP, Civil sección 4 del 28 de julio de 2016 que' 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento (...) 7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

(...) 5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos , si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa '.

Pues bien, en aplicación de dichas prescripciones debe entenderse como plenamente concurrente el vicio del consentimiento alegado. Así, examinada la documentación obrante en las actuaciones no consta ni siquiera aportado el test de conveniencia (pese a que se manifestara que si no se efectuaba, no era posible llevar a cabo la contratación informática, hecho huérfano de toda prueba). Igualmente, la testigo comparecida, Sra. Carmela , que actualmente trabaja en la entidad BBVA S.A. manifestó en su declaración que la 'garantía era el banco', no pensando que pudiera perderse inversión, ni se planteaba situación, por lo que difícilmente podían transmitir tal información a sus clientes. Igualmente, quien fue director de la sucursal en el año 2009 llegó a afirmar en su declaración que, preguntado expresamente, creía que en la comercialización se asimilaba a un plazo fijo. Todo ello determina inexorablemente a concluir que no se prestó una información clara y precisa del producto que se estaba contratando, dando lugar a la estimación de la acción por vicio del consentimiento por error en el objeto. No cabe aducir en sentido contrario la imprevisibilidad del advenimiento de la crisis financiera, simplemente debe evaluarse si se informó de un modo claro y preciso de las características del producto, con conocimiento de los escenarios posibles, incluidos el de, por ejemplo, alguno de tal relevancia que pudiera incidir en la pérdida, siquiera parcial, de la cantidad invertida.

Niega la parte demandada que efectuara labor de asesoramiento alguno, si bien, respecto a tal extremo debe señalarse, como reiteradamente ha dicho esta sección que, Labor asesoramiento SAP, Civil sección 4 del 18 de mayo de 2018 ' (i) Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C- 604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 ' Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan '.'.

Así, el director de la sucursal en el año 2009 manifestó que tales productos se ofertaban en la sucursal, por lo que la labor de asesoramiento es concurrente.

Respecto a las afirmaciones relativas a la improcedencia de la restitución recíproca, confirmación tácita del contrato y actos propios de la parte, como tenemos dicho, SAPBarcelona, Civil sección 4 del 18 de mayo de 2018 'En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que ' Respecto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria '.

3.4.- Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto voluntario que implique necesariamente la renuncia a aquélla. De ahí que no pueda entenderse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.'.

Debiendo añadirse que, en cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de la confirmación tácita, la pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse, habrá de ser dolosa o culposa para ser considerada como tal. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no les impedía ejercitar acciones legales para recuperar las pérdidas. Por otro lado es cierto que ya no podrán restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 CC .

Cuarto.- Las consecuencias de la estimación de la demanda vienen perfectamente recogidas en reoluciones anteriores de esta sección, como por ejemplo, SAPBarcelona, Civil sección 4 del 25 de enero de 2018 ' A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.' Por su parte, la sentencia de Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo civil, de 11 de julio de 2017 declara: '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico séptimo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades abonadas por la entidad recurrente al adquirente como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir '.

Finalmente, cierto que el ar. 1303 del CC no refiere expresamente que los intereses a abonar en el caso de nulidad sean los legales, no obstante, doctrina y jurisprudencia vienen aplicando dicho interés legal, postura que viene siguiendo esta Sección en supuestos idénticos al de autos, sin que las razones argüidas por la recurrente sirvan para modificar el criterio referido y sin que podamos aceptar que la aplicación de una consecuencia legal pueda amparar un enriquecimiento injusto, es más, precisamente para evitar ese enriquecimiento injusto se anuda a la nulidad de un contrato la devolución de las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses.

En definitiva, la parte demandada deberá restituir la cantidad inicialmente invertida con los intereses legales desde aquella fecha debiendo restituir la parte actora los rendimientos obtenidos por cada liquidación con sus respectivos intereses así como la cantidad obtenida por la venta al FGD tras la conversión en acciones obligatoria acordada por el FROB. No ha existido controversia en cuanto a las cantidades invertidas (24500 euros), el importe de la venta al FGD (16790,49 euros), ni los rendimientos obtenidos durante la vigencia de los contratos por la parte actora (2656,60 euros) Costas . Respecto a las costas de la primera instancia, deben imponerse a la parte demandada, pues se estima totalmente la demanda, siendo las consecuencias previstas en el artículo 1303 Lec las legales, atemperadas a las interpretaciones jurisprudenciales correspondientes. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimo la demanda postulada por la representación procesal de DON Valeriano y absuelvo de sus pretensiones a CATALUNYA BANC SA por apreciarse la falta legitimación activa del actor sin prejuzgar el fondo del asunto, con imposición de costas Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilmo. Magistrado Claudio Alejandro Montero Fernandez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/7/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

Don Valeriano presentó demanda de juicio ordinario en el que interesaba, con carácter principal, la nulidad del contrato y de la orden de compra de las participaciones preferentes por vicio del consentimiento y error en el objeto del mismo, y también por dolo omisivo y causa torpe, declarando en su consecuencia la nulidad de la conversión obligatoria por acciones de Catalunya Banc y su posterior venta al FDG, con causa en la propagación de la nulidad del contrato de compra de las participaciones preferentes que trae causa.

Declarada la nulidad contractual, se declare la obligación de restituir las prestaciones de conformidad con la ley y, en menester, se restituya al Sr. Valeriano en la cantidad de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (24500 E), todo ello: con devolución a la demandada de las cantidades percibidas del FGD en la venta de las acciones, o en su caso, compensación de las mismas, según se determine por el Juzgado, con deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales del principal desde la fecha de formalización del contrato, con expresa imposición de costas a la parte demandada. Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de compra de las participaciones preferentes por incumplimiento contractual del deber de información de la entidad financiera, con condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (9372,63 E) en concepto de daños y perjuicios, compensando el valor total de la inversión efectuado (24500 E) con la cantidad percibida por el FGD (15127,37 E) en concepto de precio de las acciones, con los intereses legales dese la fecha de la reclamación extrajudicial e imposición de costas a la demandada. Subsidiariamente, se condene a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios provocados por su mala fe, comportamiento contrario a derecho y por su falta de información y atención a los intereses de su cliente, siendo valorada dicha indemnización en la cuantía de NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (9372,63 E), más los intereses legales desde el pago realizado por el FGD hasta la sentencia y los moratorios desde la sentencia hasta el pago de la deuda e imposición de costas a la demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando con carácter previo la falta de legitimación activa ad causam, al ser dos los contratantes, el demandante y Doña Marisa , sin que sea parte en el procedimiento. Asimismo, alega el erróneo cálculo de la parte actora en cuanto a la cantidad a percibir, dado que no incluyó los rendimientos brutos de conformidad con el 1303 CC, siendo que los intereses relativos a la cantidad percibida por la venta al FGD no se devengaran una vez obtenida dicha cantidad. Igualmente, actos contradictorios, al no ser ya poseedor de la cosa cuya nulidad se interesa. Con relación a los hechos de la demanda, se alega una alteración sobrevenida imprevisible de las condiciones de mercado, con imposición legal obligatoria mediante resolución del FROB. Aduce que se cumplió con la información precontractual de acuerdo con el perfil del cliente, no siendo asesora financiera la parte demandada, sin que concurra vicio del consentimiento concurriendo confirmación del contrato. Asimismo, con relación a la acción subsidiaria, no concurren los requisitos para la viabilidad de la acción prevista en el artículo 1101 del CC . Finalmente, niega la procedencia del interés legal, al ser inferior al que habría obtenido mediante un depósito a plazo fijo, dado que ello supondría un enriquecimiento injusto el actor.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por Don Valeriano por apreciarse la falta legitimación activa del actor Frente a dicha resolución, la representación procesal de Don Valeriano interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: que en el contrato consta que se trata de un contrato de disponibilidad indistinta para ambos titulares, siendo que la cláusula sexta del contrato de custodia y administración de valores prevé la mancomunidad y solidaridad, siendo que la demandada admite como único firmante, pese a la titularidad conjunta de la orden de suscripción, al Sr. Valeriano . Finalmente, aduce la teoría de la comunidad de bienes, entendiendo que cualquiera de los condueños puede actuar en juicio en beneficio de los demás.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, dictándose otra pro la que se entre al fondo del asunto y se estimen las pretensiones de la parte recurrente.

BBVA S.A. (CATALUNYA BANC S.A.) se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Segundo.- Pues bien, expuestas las posiciones de las partes en sede de apelación, no cabe compartir por esta sección el criterio consignado en la sentencia de primera instancia, siendo de plena aplicación lo ya razonado por otros órganos de igual clase, como, a título de ejemplo, por la SAP Barcelona, Civil sección 1 del 02 de mayo de 2018 , con cita también a otras resoluciones,' La primera cuestión que plantea la apelante en esta alzada, reiterando lo ya alegado en la instancia, es la falta de legitimación activa de la Sra. Rosalia y/o falta de litisconsorcio activo, en tanto la misma reclama de forma individual la nulidad de los contratos de compra de deuda subordinada, sin acreditar que actúe en representación de los otros cotitulares y sin que los mismos hayan interpuesto reclamación alguna.

La sentencia de instancia desestimó la alegada excepción aplicando la doctrina de que respecto a la titularidad de los fondos depositados en cuentas bancarias indistintas ha de presumirse la solidaridad de los depositantes frente a la entidad depositaria, sin perjuicio de sus relaciones internas; y dado que los títulos fueron abonados con cargo a fondos de una cuenta que la actora tenía en la entidad bancaria en cotitularidad indistinta con su madre y otra con su compañero, la misma está plenamente legitimada para interponer la presente demanda.

La excepción alegada debe ser nuevamente desestimada en esta alzada, reiterando los razonamientos de la instancia, debiendo considerarse, a la vista de las órdenes de compra, que existe un supuesto de comunidad, dada la presunción de la titularidad conjunta del dinero empleado y por ello debe estarse a lo previsto en el art. 396 del C.c . y concordantes, entendiéndose que la actora ejercita la acción en beneficio de todos los comuneros, por lo que tiene plena legitimación, resultando de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que permite a cualquiera de los condóminos, sin asistencia de todos ellos, ejercitar las acciones que benefician a la comunidad. A este respecto, el Tribunal Supremo advierte que no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de 'legitimatio ad causam'( SSTS 19/12 / 2.000 , 10/11 / 1992 , 04/07/1994 y 12/11/1994 ).

No se puede privar a la actora de la posibilidad de defender la acción que ejercita y solicitar que el contrato sea declarado nulo, declaración que de concurrir causa legal para ello alcanzará al mismo, con independencia de las reclamaciones a que pudiera haber lugar en derecho entre los distintos titulares como adquirentes de la relación jurídica. En el mismo sentido de admitir la legitimación activa, en supuestos análogos, citar SS de A.P. Álava de 18 de Enero de 2016 , A.P. de Zamora de 3 de Marzo de 2016 o A.P.

Barcelona de 28 de Octubre de 2015 .'.

Así, se desprende de la documentación obrante en las actuaciones la titularidad conjunta, apareciendo en todos los documentos como titulares tanto el demandante como la Sra. Marisa (contrato de custodia y administración de valores, documento 1 de la contestación, orden de compra de participaciones preferentes, documento número 2 de la contestación, aceptación de la oferta de adquisición de acciones, documento 3), siendo plenamente operativa, al no constar prueba en contrario, la presunción de titularidad conjunta. Por ello, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en instancia, debiéndose entrar al fondo del asunto.

Tercero. Dicho lo que precede, se ejercita con carácter principal una acción de nulidad por vicio del consentimiento por error en el objeto del mismo, de obligaciones subordinadas de la 6ª emisión y participaciones preferentes 'serie B' por un importe nominal de total de 24500 euros (concretamente, 19500 euros invertidos en fecha 20 de febrero de 2009 de obligaciones subordinadas de la 6ª emisión y 5000 euros invertidos en fecha 3 de mayo de 2011 en participaciones preferentes de la 'serie B').

Con relación al vicio del consentimiento, ya dijimos en esta sección, SAP, Civil sección 4 del 28 de julio de 2016 que' 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento (...) 7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

(...) 5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos , si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa '.

Pues bien, en aplicación de dichas prescripciones debe entenderse como plenamente concurrente el vicio del consentimiento alegado. Así, examinada la documentación obrante en las actuaciones no consta ni siquiera aportado el test de conveniencia (pese a que se manifestara que si no se efectuaba, no era posible llevar a cabo la contratación informática, hecho huérfano de toda prueba). Igualmente, la testigo comparecida, Sra. Carmela , que actualmente trabaja en la entidad BBVA S.A. manifestó en su declaración que la 'garantía era el banco', no pensando que pudiera perderse inversión, ni se planteaba situación, por lo que difícilmente podían transmitir tal información a sus clientes. Igualmente, quien fue director de la sucursal en el año 2009 llegó a afirmar en su declaración que, preguntado expresamente, creía que en la comercialización se asimilaba a un plazo fijo. Todo ello determina inexorablemente a concluir que no se prestó una información clara y precisa del producto que se estaba contratando, dando lugar a la estimación de la acción por vicio del consentimiento por error en el objeto. No cabe aducir en sentido contrario la imprevisibilidad del advenimiento de la crisis financiera, simplemente debe evaluarse si se informó de un modo claro y preciso de las características del producto, con conocimiento de los escenarios posibles, incluidos el de, por ejemplo, alguno de tal relevancia que pudiera incidir en la pérdida, siquiera parcial, de la cantidad invertida.

Niega la parte demandada que efectuara labor de asesoramiento alguno, si bien, respecto a tal extremo debe señalarse, como reiteradamente ha dicho esta sección que, Labor asesoramiento SAP, Civil sección 4 del 18 de mayo de 2018 ' (i) Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C- 604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 ' Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan '.'.

Así, el director de la sucursal en el año 2009 manifestó que tales productos se ofertaban en la sucursal, por lo que la labor de asesoramiento es concurrente.

Respecto a las afirmaciones relativas a la improcedencia de la restitución recíproca, confirmación tácita del contrato y actos propios de la parte, como tenemos dicho, SAPBarcelona, Civil sección 4 del 18 de mayo de 2018 'En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que ' Respecto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria '.

3.4.- Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto voluntario que implique necesariamente la renuncia a aquélla. De ahí que no pueda entenderse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.'.

Debiendo añadirse que, en cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de la confirmación tácita, la pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse, habrá de ser dolosa o culposa para ser considerada como tal. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no les impedía ejercitar acciones legales para recuperar las pérdidas. Por otro lado es cierto que ya no podrán restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 CC .

Cuarto.- Las consecuencias de la estimación de la demanda vienen perfectamente recogidas en reoluciones anteriores de esta sección, como por ejemplo, SAPBarcelona, Civil sección 4 del 25 de enero de 2018 ' A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.' Por su parte, la sentencia de Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo civil, de 11 de julio de 2017 declara: '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico séptimo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades abonadas por la entidad recurrente al adquirente como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir '.

Finalmente, cierto que el ar. 1303 del CC no refiere expresamente que los intereses a abonar en el caso de nulidad sean los legales, no obstante, doctrina y jurisprudencia vienen aplicando dicho interés legal, postura que viene siguiendo esta Sección en supuestos idénticos al de autos, sin que las razones argüidas por la recurrente sirvan para modificar el criterio referido y sin que podamos aceptar que la aplicación de una consecuencia legal pueda amparar un enriquecimiento injusto, es más, precisamente para evitar ese enriquecimiento injusto se anuda a la nulidad de un contrato la devolución de las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses.

En definitiva, la parte demandada deberá restituir la cantidad inicialmente invertida con los intereses legales desde aquella fecha debiendo restituir la parte actora los rendimientos obtenidos por cada liquidación con sus respectivos intereses así como la cantidad obtenida por la venta al FGD tras la conversión en acciones obligatoria acordada por el FROB. No ha existido controversia en cuanto a las cantidades invertidas (24500 euros), el importe de la venta al FGD (16790,49 euros), ni los rendimientos obtenidos durante la vigencia de los contratos por la parte actora (2656,60 euros) Costas . Respecto a las costas de la primera instancia, deben imponerse a la parte demandada, pues se estima totalmente la demanda, siendo las consecuencias previstas en el artículo 1303 Lec las legales, atemperadas a las interpretaciones jurisprudenciales correspondientes. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S: Que, con estimación del recurso de apelación presentado por parte de DON Valeriano , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 8 de febrero de 2017 dictada por Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Barcelona y en su lugar dictar fallo estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de DON Valeriano , declarando la nulidad de las obligaciones subordinadas de la 6ª emisión y participaciones preferentes 'serie B' por un importe nominal de total de 24500 euros suscritos por la parte actora con la demandada (concretamente, 19500 euros invertidos en fecha 20 de febrero de 2009 de obligaciones subordinadas de la 6ª emisión y 5000 euros invertidos en fecha 3 de mayo de 2011 en participaciones preferentes de la 'serie B') por haber prestado la parte actora su consentimiento por error sin expresa condena en costas en la instancia, de forma que cada parte asumirá las propias y las comunes, de haberlas, por mitad.

La parte demandada deberá devolver el nominal invertido (24500 euros) más los intereses legales desde que se realizó la inversión en cada caso, descontando el importe recibido por el canje del FROB y venta de acciones (16790,49 euros) (sin devengar intereses en este caso) y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (2656,60 euros) también con sus correspondientes intereses legales desde su percepción. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada 2º) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :