Sentencia CIVIL Nº 573/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 490/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000573/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados:
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
====================================
En la Ciudad de Santander, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm.992 de 2017, Rollo de Sala núm. 490 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm.7 de los de Santander, seguidos a instancia de Caixabank, S.A. contra
don Balbino .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: don Balbino , representado por la Procuradora
Sra.Peña Revilla y defendido por el Letrado Sr. Van Den Eynde León; y parte apelada e impugnante: DSSV
S.A.R.L., representada por la Procuradora Sra. Ruenes Cabrillo y defendida por el Letrado Sr. Peredo Pérez.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Santander, y en los autos ya eferenciados, se dictó en fecha Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de la entidad 'CAIXABANK, S.A.', contra D. Balbino , y desestimando íntegramente la reconvención presentada por este frente a aquella; debo declarar y declaro el vencimiento anticipado de la obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 23 de octubre de 2007, novada por la escritura de fecha 24 de marzo de 2010 y modificada por la de 18 de noviembre de 2013, condenando al demandado D. Balbino a que abone a la actora la cantidad de 210.817,89 €, con los intereses remuneratorios que se devenguen desde la interpelación judicial hasta sentencia, y después al tipo de demora legal mas dos puntos, y absolviendo a la entidad 'CAIXABANK, S.A.' de las pretensiones ejercidas frente a ella en el presente procedimiento. Todo ello haciendo expresa imposición de costas a la parte demandada'.

El día 12 de abril del 2019, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO:1.- Tener por parte demandante en estas actuaciones a la entidad DSSV SARL'. 2- Alzar la suspensión del procedimiento, y en consecuencia continar con la tramitación del recurso de apelación'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada e impugnante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La demandante, Caixabank, S.A, presentó demanda en la que se interesaba, en relación con el contrato de crédito con garantía hipotecaria celebrado el 23 de octubre de 2007 en el que se subrogó y novó el demandado D. Balbino , después novado nuevamente por escritura pública de 18 de noviembre de 2013, según reza su petición hora resumida (i) de forma principal, la declaración de vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato con condena al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses ordinarios y moratorios devengados hasta la interposición de la demanda por importe de 210.817,89 euros, y de los intereses desde la demanda hasta la sentencia y desde entonces al tipo de demora legal más dos puntos hasta el completo pago, ordenando la realización del derecho de hipoteca de acuerdo con las reglas de los arts. 681 y ss. LEC y pagos de costas procesales; (ii) de forma subsidiaria, para el caso de desestimar la pretensión de declaración de resolución contractual o pérdida del beneficio del plazo, solicita la condena al pago de las cantidades vencidas hasta la certificación del saldo deudor, 13.963,88 euros, así como las cuotas que se vayan devengando y los intereses remuneratorios hasta la sentencia y desde entonces y hasta el pago el interés legal más dos puntos, con el resto de las prevenciones relativas a la realización del derecho de hipoteca que dejó interesadas.

2. Tras la oposición de la demanda y la formulación de reconvención cuyo rechazó interesó la parte actora, la sentencia del juzgado de primera instancia n.º 7 de Santander de 25 de enero de 2019 estimó la demanda y desestimó la reconvención. En síntesis: (i) estima la pretensión de resolución y la pérdida del beneficio del plazo por considerar que se ejercita una acción declarativa en la que ha quedado demostrado el grave y reiterado incumplimiento del deudor; (ii) desestima la reconvención por la falta de una condición previa y preferente, la falta de condición de consumidor del demandado reconviniente, en atención a que el contrato de 24 de marzo de 2010 fue otorgado en su condición profesional de abogado y para el desempeño de su actividad profesional. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

3. Por auto de 26 de febrero de 2016 se denegaron las solicitudes de aclaración o rectificación de la sentencia.

4. Por providencia de 5 de marzo de 2019 se inadmitió a trámite la solicitud de la demandada de declaración de nulidad de actuaciones.

5. Por auto de 12 de abril de 2019 se acordó admitir la sucesión procesal de la parte demandante por la entidad DSSV, SARL, de acuerdo al art. 17 LEC. No consta que contra dicha resolución se formulara el recurso de reposición oportuno.

6. Por el demandado se interpuso recurso de apelación en el que formula diversas y variadas alegaciones que, aunque no fáciles de reconducir, se contraen a los siguientes motivos: (i) error en la apreciación de la prueba en la identificación de la cosa hipotecada, que implica un error consecutivo en la falta de consideración de la condición de consumidor del demandado, al que, por tanto, e incluso por los actos propios de la actora, se le debe de aplicar su normativa tuitiva; (ii) la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado impone la desestimación de la demanda y la condición de consumidor declarada el demandado provoca la declaración de nulidad de las cláusulas cuarta -comisiones y gastos-, quinta -intereses de demora-, decimosexta bis -resolución anticipada-, vigésima -gastos- y vigésimosegunda -suelo y techo- del contrato de 23 de octubre de 2007 y de las cláusulas tercera bis -cláusula suelo del l3%- y quinta -interés de demora-; (iii) infracción legal por inaplicación de las reglas del procedimiento especial hipotecario a la luz de la sentencia del TJUE 259/19 de 26 de marzo; iv) incongruencia extrapetita, por omitir cualquier referencia o pronunciamiento a la petición de aplicar el trámite de los arts. 681 LEC y siguientes; (v) infracción del art.

1535 CC por no permitir el tanteo en la cesión del crédito litigioso; (vi) Infracción de la buena fe contractual y procesal por la conducta de la parte actora.

7. La entidad actora interesó la desestimación de la impugnación y la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

8. Se seguirá en el razonamiento de la Sala el siguiente orden: 1. Motivos de infracción procesal: incongruencia e inaplicación del proceso de ejecución especial sobre bienes hipotecados del art. 681 y siguientes LEC. 2. Motivo de infracción legal sustantiva: la oportunidad de declarar el vencimiento o la resolución, la condición de consumidor, el interés en apreciar, de existir, cláusulas abusivas, la infracción denunciada del art. 1535 CC y la existencia de mala fe contractual y procesal.



TERCERO: Motivos procesales. Incongruencia y proceso de ejecución especial.

1. El vicio de incongruencia consiste en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium.

2. En el juicio de comparación, en cualquier caso, necesario para discernir si se ha superado el límite del art. 218.1 LEC no es necesario verificar una adecuación estricta y absoluta de identidad, sino más bien una adecuación racional y flexible. En consecuencia, no es necesario que exista una homogeneidad servil entre lo pedido y lo decidido, pues no existe una vinculación rígida del juez al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos o a los razonamientos o alegaciones jurídicas de apoyo.

El juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes.

3. En contemplación al caso concreto, no incurre en incongruencia la decisión que no acoge una pretensión de carácter accesorio que en nada altera el acogimiento de las peticiones principales, como es que no se accede por el momento a la petición de ejecutar la sentencia con arreglo al derecho real de hipoteca por corresponder tal pronunciamiento a la resolución de admisión del eventual procedimiento de ejecución de la sentencia. La explicación implica una motivación ajena al vicio de incongruencia omisiva, pero tampoco extra, ultra o infra petita, pues aunque no se traslada al fallo es evidente de toda evidencia que en dicha instancia se ha desestimado la petición realizada.

4. El proceso de ejecución especial hipotecaria por la totalidad de la deuda devengada tras la liquidación anticipada del préstamo habrá de seguirse cuando, como así lo faculta el art. 693.2 LEC, se hubiese convenido en el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses. Por lo que habrá de valorarse si existe un pacto convencional -en el caso, cláusula pactada como condición general- que permita acudir al vencimiento anticipado, y que de resultar nula, no habría de ser integrada por entender que el contrato no puede subsistir sin su presencia, como indica la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019, lo que implicaría conocer, como parámetro de interpretación de primer grado, si se cumplen las exigencias del actual art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En el caso, la parte actora, conscientemente, no ha aplicado, ni ha pretendido activar, como fundamento de su pretensión, la cláusula 16 bis a), sobre resolución anticipada, sino ha acudido a los remedios legales existentes a través de un juicio declarativo -por lo que mal pude afirmarse que se han infringido, por inaplicación, las reglas procesales del proceso especial hipotecario a la luz de la doctrina del TJUE en la sentencia 259/2019 y sus eventuales ventajas- para fundar su acción resolutoria en los parámetros esenciales del art. 1124 CC -condición resolutoria tácita-, al que añade el art. 1129 CC para provocar la pérdida del plazo, bien conocida la doctrina -previa a la STS de 11 de septiembre de 2019- de ambas secciones de esta Audiencia Provincial sobre la inviabilidad del mantener el proceso de ejecución hipotecaria amparado en la nulidad de la cláusula que constituye el fundamento de la ejecución como es la de vencimiento anticipado ( art. 695.1.4º LEC).

En consecuencia, no incurre la parte actora en ningún vicio procesal.



CUARTO: Petición principal de la demanda.

1. La actora, en su demanda, como ya decíamos, al fundar su acción principal -lo que reitera en el escrito de oposición- no sólo no se amparó en la cláusula de vencimiento anticipado contractualmente pactada, sino que expresamente se prescindió de su aplicación, pues el fundamento de la acción que ha informado e individualiza la causa de pedir es la aplicación de las normas legales relativa al incumplimiento con fundamento en el art. 1124 CC y del vencimiento anticipado con pérdida del beneficio del plazo del art. 1129 CC.

2. Es inevitable considerar algunos hechos que resultan bien probados: (i) el impago definitivo del contrato originario, novado por escrituras públicas de 24 de marzo de 2010 y 18 de noviembre de 2013, se produce desde mayo de 2016 en adelante, de forma que cuando se cierre la cuenta y se fija el saldo con su liquidación por acta notarial en agosto de 2017 ya son 14 las cuotas impagadas por importe de 13.963,88 euros; (iii) el incumplimiento en el pago subsistió con posterioridad.

3. Es Sala ha reiterado ya que el art. 1124 CC a través de los cauces del juicio declarativo ordinario es fundamento suficiente, cuando concurran los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente lo determinan, para provocar la resolución contractual del contrato de préstamo o de crédito con garantía hipotecaria. Por coincidencia esencial con tales supuestos, se hará aplicación también ahora de la argumentación contenida en las sentencias, entre otras muchas, de esta Sección de 9 de enero, 22 de marzo, 15 de mayo, 11 de junio y 24 de julio y 3 de diciembre de 2018, que acogen la resolución ante el incumplimiento grave y esencial de la principal obligación del prestatario. Los hechos puestos de manifiesto en el procedimiento son claramente expresivos del incumplimiento definitivo por el prestatario de su obligación de pago y de la oportunidad de resolver el contrato y exigir el pago de las cantidades debidas, superando en cualquier caso el parámetro más cercano de comparación para lograr una razonable interpretación, como es el canon o estándar del incumplimiento grave previsto actualmente en el art. 24 de la nueva Ley de contratos de crédito inmobiliario.

4. En cualquier caso, la STS 432/2018, de 11 de julio, establece doctrina sobre la oportuna aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, al decir que '

SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'.

5. Y, en fin, no puede olvidarse que aunque se insistiera en fundar la reclamación en la condición general 16 bis a) sobre resolución anticipada, de acuerdo a la doctrina del TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019, su carácter esencial permitiría su integración, sirviendo como parámetro de interpretación de primer grado el cumplimiento de las exigencias del actual art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Y en su aplicación resulta evidente que el incumplimiento se produce en el primer tramo o periodo contractual y se supera el impago de doce cuotas mensuales.



QUINTO: La condición de consumidor y sus efectos en el proceso.

1. La sentencia de primera instancia niega que el demandado, Sr. Balbino , ostente la condición de consumidor. En su recurso, al contrario, tacha de errónea tal consideración y profundiza en las alegaciones de hecho y derecho que deberían llevar a corregir al juez de instancia.

2. La finca adquirida a través de la compraventa con subrogación y novación de 24 de marzo de 2010 es la finca número nueve A-Local comercial, sita en la planta alta del número 1 de la calle Pelayo, registral 76.077.

3. No se discute que el demandado es abogado incorporado como ejerciente en el Colegio de Abogados de Cantabria en la actualidad y en el momento de adquisición del bien y subrogación y novación hipotecaria.

En las guías colegiales cerradas el 20 de julio de 2010 y 15 de junio de 2013, consta como domicilio del letrado ejerciente la calle Pelayo n.º 1-bajo.

4. En la relación de bienes que el demandado remite a la entidad bancaria actora el 2 de mayo de 2017 indica que su despacho profesional se encontraba en la calle Gravina nº 7, 1º C, describiendo igualmente como propio el 'Local calle Pelayo nº 1 Santander'.

5. Por resolución de 9 de febrero de 2009 el Ayuntamiento de Santander concedió a la anterior propietaria, D.ª Estefanía , aprobación del reformado del proyecto presentado para el acondicionamiento de local para vivienda de su propiedad en la calle Pelayo n.º 1.

6. La entidad Tanti Pasti, S.L., administrada y participada por el demandado, adquiere el 19 de noviembre de 2007 -y subroga en el préstamo hipotecario que también nova- el local comercial (urbana número nueve A) sito en la planta baja del número 1 de la calle Pelayo, finca registral 76.069.

7. De las anteriores circunstancias se deduce que son dos locales distintos, física y jurídicamente independientes, aunque pudieran colindar, y que se adquirieron por dos personas, una jurídica y otra física, distintas, a personas diferentes y en instantes diversos. Pero, por lo que ahora importa, no puede concluirse, como hace el juez de instancia, afirmando que el local objeto del proceso es en el que ha tenido el demandado su despacho profesional para el ejercicio de la abogacía, pues aunque los datos son un tanto confusos, antes de trasladarse a la calle Gravina, parece que ocupó para tal fin el local propiedad de Tanti Pasti, S.L., es decir, el situado en la planta baja y no alta del número 1.

8. Esta conclusión, o, en otro caso, las dudas existentes para atribuir al local objeto del proceso la condición de sede del ejercicio profesional del demandado, permiten concederle la condición de consumidor, pues ha desplegado el esfuerzo suficiente para alcanzar esta conclusión frente al déficit probatorio que caracteriza la posición de la actora en este punto, que es quien por encontrarse en mejor posición procesal, siguiendo criterios de normalidad, facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 LEC), habría de conocer, por la valoración del riesgo y el estudio de su solvencia, si el préstamo se dirigía de forma responsable para adquirir un inmueble donde desarrollar su actividad profesional o no.

9. El artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ('B.O.E.' 28 marzo), sin perjuicio de que indica que las disposiciones de la citada Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, se aprueba con el fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Y en tal sentido establece que " A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Y el art. 4 define el concepto de empresario o profesional afirmando que " A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.".

10. La condición de consumidor para la realización del acto concreto en que la adquisición, subrogación y novación consistió, permite ahora valorar la oportunidad procesal en apreciar la existencia de cláusulas abusivas que han sostenido la pretensión actora o permiten que las incluidas en la reconvención mantengan interés.

Se afirma ello porque es criterio de esta Sala (expresado, v.g. en las sentencias de 15 de mayo y 3 de diciembre de 2018 y 30 de septiembre de 2019) que la explica que "Aunque admitamos la obligación del juez, incluso en el ámbito de la segunda instancia, de controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, en cuanto tenga los suficientes elementos de hecho y de derecho, habrá razonablemente de considerarse que ello deberá producirse cuando la pretensión actora se funde en alguna de ellas; ( iii ) Pero, como en el caso presente ocurre, cuando no consta que se haya utilizado la cláusula contractual que fija el interés por mora, el vencimiento anticipado o las comisiones de las que se habla y que la parte recurrente ni siquiera identifica, y, sobre todo, cuando la resolución declarada previamente provoca la extinción del vínculo, carece de interés jurídico razonar o decidir sobre las mismas, confirmando con ello la decisión de la juez de instancia".

11. Partiendo de tales consideraciones, que siguen siendo válidas, fácil resulta colegir que no habrá de pronunciarse la Sala sobre aquellas condiciones o cláusulas que han permanecido inactivas por no hacerse de ellas aplicación, conclusión que afecta a las aquí denunciadas y que el recurso remite a la página 24 de la contestación, esto es: ( i ) la cláusula cuarta sobre comisiones del contrato en el que no fue parte de 23 de octubre de 2007 y sobre el que no justifica que ninguna de ellas le haya sido aplicada con demérito patrimonial, o la cláusula también cuarta del contrato de 24 de marzo de 2010, que no aplica comisiones o no justifica su aplicación la parte demandada; ( ii ) la cláusula quinta-sexta sobre interés de demora del contrato de 23 de octubre de 2007 o del contrato de 24 de marzo de 2010, que no han sido en momento alguno aplicadas, al sujetarse el acreedor al criterio de nuestra jurisprudencia de vincular su ineficacia con el mantenimiento del interés ordinario hasta el total pago de la cantidad debida; (iii) la cláusula decimosexta bis -resolución anticipada-, al fundarse la acción entablada y que ha prosperado, como ya se ha señalado, en un fundamento jurídico distinto; (iv) la claúsula vigésima, sobre gastos, del contrato de 23 de octubre de 2007, que de haberse producido lo fueron con cargo a la entonces adquirente (la documental n.º 1 de la demandada demuestra que la factura por gastos de gestoría, notaría, Hacienda, Registro y suplidos fue emitida a la antigua compradora) y que por tanto se aplicó en una sola vez tiempo antes de que se produjera la subrogación en el préstamo; (v) la cláusula vigésimo segunda, que no impone una cláusula sino que informa de las facultades que pueden concederse al deudor; (vi) y, en fin, la cláusula tercera bis del contrato de 24 de marzo de 2010, que incorpora una cobertura frente al riesgo de descenso o ascenso de los tipos de interés, cláusula suelo (3%) y techo (15%), y que aunque afecta a un elemento esencial que conlleva que sólo sea posible un control de transparencia formal y material, de comprensibilidad gramatical y real, carece de cualquier efecto práctico al no haber sido aplicada para cuantificar la deuda final objeto de reclamación que surge de la resolución estimada, pues, de un lado, así lo certifica expresamente el notario que levantó acta de la liquidación y fijación del saldo -cuando indica que 'los importes calculados sin la aplicación del interés remuneratorio mínimo pactado en la escritura'-, y, del otro, porque la parte actora incorpora elementos suficientes para considerar la oportunidad y certeza de la certificación n notarial, toda vez que antes de liquidar el saldo pendiente se recalculó el préstamo deduciendo las cantidades que se habían cobrado en aplicación de la cláusula suelo, mediante su aplicación a la amortización del capital según consta en el cuadro comparativo de las operaciones realizadas y que coincide con las explicaciones ofrecidas por la parte actora en las páginas 5 y 6 de su contestación a la reconvención.

Cuestión distinta, en fin, es el efecto que la decisión del acreedor haya podido tener, al admitir indirectamente la nulidad y falta de eficacia de la cláusula, en el régimen relativo a la imposición de las costas procesales tanto de la demanda -en que se cuantifica la deuda- como de la reconvención -en que se cuestiona la validez de una cláusula que ha sido dejada sin efecto por el propio acreedor-.



SEXTO: Infracción del art. 1535 CC y alegación sobre la mala fe contractual y procesal.

1. Tras el dictado de la sentencia el 25 de enero de 2019 se puso en conocimiento por escrito de 4 de febrero de 2019 que se había procedido a ceder el crédito a la entidad DSSV, S.A.R.L, producido formalmente el 25 de septiembre de 2018. Frente a dicha decisión, el juzgado informó, respetando la LEC en su art. 17, la oportunidad de interponer el recurso oportuno, reposición, al tratarse de un auto que no puede acceder a la segunda instancia porque no termina el procedimiento al no ser definitivo ni viene expresamente previsto en la ley ( art. 455 LEC). La parte no formuló el recurso oportuno, precluyendo ( art. 136 LEC) el derecho de la parte a su estudio por el mismo o distinto tribunal.

2. No existe, no lo aprecia este tribunal, conducta contraria al canon de la buena fe ( art. 7 CC) en el curso de la tramitación extrajudicial o judicial de la reclamación que pueda tener su origen en la relación negocial que une a las partes, pues la eventualidad que parece deducirse del documento n.º 31 de la contestación -que permitiría deducir que la actora pudo estudiar la posibilidad de una dación en pago, aunque en la contestación por carta de 9 de noviembre de 2016 ya se indica que se rechaza la aplicación del tal institución- no expresa ningún acto inequívoco de los que permiten crear estado y fijar definitivamente una situación, más que una apariencia, que impida después actuar en contra de sus actos propios.

3. Tampoco se presentan las circunstancias apropiadas para hablar de mala fe en el actuar procesal de la actora que deba ser objeto de reproche con fundamento en el art. 247 LEC o en el más general del abuso del derecho que se predica en el art. 11 LOPJ.

No abusa de su derecho quien lo ejercita de acuerdo a las reglas apropiadas de conducta y si bien es cierto que no concuerda plenamente esta resolución con los hechos que admitió la actora, no por ello puede tacharse su conducta de abusiva, desleal o temeraria, so pena de juzgar del mismo modo a casi todos los litigantes que no coincidan con los hechos y el derecho declarado en cada caso por el tribunal.

En fin, ni siquiera es posible considerar que la hoy actora se condujera de forma atentatoria a la buena fe cuando inició el anterior proceso de ejecución hipotecaria, admitido en el juzgado de primera instancia n.º 10 de Santander por auto de 15 de marzo de 2013, pues su terminación no devino de un planteamiento inapropiado - que en ningún instante se adujo- sino en la aplicación del régimen del art. 693.3 LEC y la posibilidad de terminar el proceso con la liberación del bien mediante el pago de todo lo debido, incluidas las costas procesales, al momento previo a la subasta en que se hizo. Eso es lo que hizo el deudor y así se sancionó en el decreto de terminación y liberación del bien de 27 de marzo de 2013. En definitiva, se cumplieron las condiciones, tanto para iniciar el proceso de ejecución como su terminación por respeto a las facultades otorgadas por la ley.

SÉPTIMO: Las costas procesales ( art. 394 y 398 LEC ).

Por lo menos en lo que respecta a la cláusula suelo el acreedor ha descontado su aplicación aritmética y práctica, lo que como hemos señalado supone de forma por lo menos indirecta asumir su ineficacia a la hora de fijar la cantidad realmente adeudada. Esta decisión provoca, al tiempo, que un aspecto sustancial del objeto del litigio haya sido asumido por la parte actora, lo que implica un efecto claro en el proceso, tanto en la demanda como en la reconvención, al admitir indirectamente la nulidad y falta de eficacia de la cláusula, en el régimen relativo a la imposición de las costas procesales tanto de la demanda -donde se cuantifica la deuda- como en la reconvención -en que se cuestiona la validez de una cláusula que ha sido dejada sin efecto por el propio acreedor-. Por consiguiente, se estima en parte el recurso presentado solo sobre la imposición decretada en primera instancia, para, en su lugar, acordar su no imposición, de acuerdo al art. 394.2 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Balbino frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santander, que se confirma salvo en el particular relativo a la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, que se elimina y se sustituye por la decisión de no imponer las costas procesales.

2º.- No se imponen las costas procesales causadas por la tramitación del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15.ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.