Sentencia CIVIL Nº 573/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 895/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0002388
Recurso de Apelación 895/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 358/2016
APELANTE: D. Fulgencio
PROCURADOR: D. ALFREDO GIL ALEGRE
APELADA: Dña. Custodia
PROCURADOR: D. ÁLVARO ADÁN VEGA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 18 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda y custodia bajo el cardinal 358/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Fulgencio , representado por el Procurador don Alfredo Gil Alegre.
De otra, como apelada, doña Custodia , representado por el Procurador don Álvaro Adán Vega.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Carmen Ramos Aldueña, en nombre y representación de D.

Fulgencio , formulada contra Dª. Custodia , y en su mérito debo declarar y declaro la adopción de las siguientes medidas paterno filiales: 1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre, pero ejerciendo ambos padres conjuntamente la patria potestad sobre aquel.

2.- Se establece un régimen de visitas consistente en dos horas de sábado o domingo alterno, en el interior de un punto de encuentro familiar y supervisado por personal del mismo. Los días y horas concretos de la visita habrán de ser fijados por el punto de encuentro, según su disponibilidad horaria. El centro deberá remitir a este Juzgado informes trimestrales de la evolución de las visitas.

3.- Se establece una pensión de alimentos de 150 euros para el hijo común que deberá de abonar el padre por meses anticipados del día uno a cinco de cada mes, mediante su ingreso en la libreta de ahorro o cuenta bancaria que la madre designe. Esta cantidad será actualizada anualmente según el porcentaje de variación al alza que experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor, teniendo tal condición los gastos sanitarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social, dentista, gafas, actividades extraescolares, etc.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 4594-0000-39-0358-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 4594-0000-39-0358-16 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se estima la petición formulada por el Procurador D. Álvaro Adán Vega, en nombre y representación de Dª Custodia de rectificar y completar la Sentencia número 182/2017, de fecha 21 de noviembre, en el sentido de que: 1º En el primer punto del Fallo, donde dice 'atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre', deberá decir 'a la madre'.

2º Se introduce un segundo párrafo en el punto 2, relativo al régimen de visitas con el siguiente contenido: 'El padre se someterá a revisiones periódicas trimestrales de detección de drogas ante el SAJIAD, quienes emitirán informes que serán puestos en conocimiento de este Juzgado y del PEF, órgano que podrá suspender las visitas del padre a la vista de tales informes cuando así lo consideren conveniente para el menor, debiendo comunicar dicha decisión a este Juzgado.' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fulgencio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose escrito por la representación legal de doña Custodia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Fulgencio , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 21 de noviembre de 2017, y el Auto de Aclaración de 1 de febrero de 2018, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Pelayo , anteriormente recogidas, y se impugna la atribución de la custodia concedida a la madre, el régimen de visitas con el padre y, la contribución a la pensión alimenticia fijada al padre.

Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Se solicita, que se revoque la sentencia y en su lugar estimando el recurso se acuerde: La custodia compartida, o alternativamente se atribuya la guarda y custodia a la madre, con la patria potestad compartida; el régimen de visitas al padre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00h; y vacaciones escolares por mitad; una pensión de alimentos del menor, de 50€ con cargo al padre: los gastos extraordinarios se abonaran por mitad entre los progenitores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso en su totalidad, solicitando la revocación de la sentencia y que cada progenitor contribuya a los gastos extraordinarios se abonen por mitad entre las partes.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, poniendo de manifiesto la incomparecencia del padre, la ausencia de nuevas pruebas aportadas por el padre que acrediten la necesidad de revocar la resolución; que se ha fijado el mínimo vital de pensión, cantidad que no se debe de ajustar más por ser muy reducida y la importancia de la prueba pericial realizada.



SEGUNDO.- Motivos del recurso, error en la valoración de la prueba sobre la custodia del menor.

El padre insiste en su recurso, en que no se ha valorado el tratamiento terapéutico que está siguiendo el padre con resultados positivos, la falta de objetividad de la madre por su carácter, intolerante y agresivo, es militar cree que su hijo es solo de ella y le impide al padre y a la familia paterna la relación con el menor; con actitud de intolerancia y alienación parental; considera que la custodia solo a la madre es nocivo para el menor.

De la prueba practicada queda suficientemente acreditado que el hijo menor Pelayo , nacido el NUM000 -2013, de 5 años de edad, desde su nacimiento ha sido cuidado y atendido por la madre, el ambiente familiar materno es estable permaneciendo en su compañía, está escolarizado en el CEIP bilingüe DIRECCION001 ; el padre tiene antecedentes penales en el periodo entre 2004 y 2014, es consumidor de drogas, y al tiempo del procedimiento realizaba un proceso de rehabilitación asociado al consumo de alcohol y drogas en el CAID, la última vez que vio al menor fue en enero de 2016. De la prueba pericial socio familiar obrante en autos a los folios 100 a 110, se concluye que la figura paterna no garantiza las relaciones y estancias con el menor, y se propone el cuidado y la convivencia con la progenitora materna.

El padre no acredita las alegaciones realizadas en el recurso, ni que haya terminado su tratamiento con éxito, ni el carácter, intolerante y agresivo de la madre, ni mucho menos que la custodia materna sea nocivo para el menor.

Valorando los hechos que han resultado acreditados, y visionado la vista, las manifestaciones de los progenitores, y la prueba pericial, teniendo que ponderar su objetividad, profesionalidad, y experiencia en esta materia de los técnicos del equipo, en estos momentos, se ha de concluir que la custodia que más beneficia al menor es la materna, resultando hasta atrevido, proponer una custodia compartida en estas circunstancias.

Debiendo mantenerse en beneficio del menor la custodia a la madre.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO- Motivos del recurso, error en la valoración de la prueba en el régimen de visitas acordado en sentencia.

Por la representación del padre se solicita un régimen de visitas y de vacaciones normalizadas, de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares, insistiendo en el apoyo que tiene de sus padres y hermana y en la actitud intolerante de la madre.

La realidad de nuevo se impone, con la situación paterna del padre, anteriormente expuesta, al tiempo de dictarse la sentencia de instancia, la conclusión y propuesta del informe pericial de que las visitas padre e hijo inicialmente se realicen en el PEF, debiendo informar al Juzgado trimestralmente.

La sentencia acuerda que se efectúen dos horas al día los sábados y domingos, de los fines de semana alternos, en el PEF y supervisadas por los técnicos, fijándose según la disponibilidad de horario del centro; añadiendo en el Auto de Aclaración que el padre se someterá a revisiones periódicas trimestrales de detección de drogas en el SAJIAD quienes emitirán informes al Juzgado, y de los informes del PEF, órgano que podrá suspender las visitas del padre debiendo comunicarlo al Juzgado.

Buscando el mayor interés del menor en este grupo familiar concreto, de conformidad con el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, el art. 94 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla; esta Sala debe de confirmar la medidas acordadas, pero debe de matizarse y completarlo en el sentido de que el régimen de visitas fijado se podrá ampliar en fase de ejecución de sentencia si todos los informes, los del PEF y del SAJID, son propicios, y se estiman beneficiosos para el menor; y que el PEF solo puede suspender las visitas al padre por un hecho grave, en situaciones urgentes, y con la obligación de dar cuenta inmediatamente al Juzgado, porque la limitación del derecho de visitas, entra de lleno en la competencias judiciales, en relación con la patria potestad, sin que se pueda delegar las mismas.

El motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de la aclaracion.



CUARTO.- La pensión de alimentos.

Es cierto, como reitera la jurisprudencia que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC, que se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y constituye una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Entendemos por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

Considera la parte recurrente que solo debe de abonar la cantidad de 50 € mensuales de contribución a los gastos de su hijo, y que existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia, aunque solo alega, qué es más acorde con la capacidad económica del padre.

El Ministerio Fiscal interesa la aportación de la misma cantidad de cada progenitor de 150 € y la mitad de los gastos extraordinarios. La contraparte se opone a esta reducción, y la sentencia valorándolas circunstancias que concurren fija la aportación del padre en 150€ y el abono al 50% de los gastos extraordinarios.

Del conjunto de la prueba practicada resulta acreditado que la madre tiene unos ingresos netos mensuales de 1099 €, el menor acude a un centro público no se acreditan gastos por necesidades especiales, es la madre quien fundamentalmente se ha hecho cargo de todas las necesidades del menor. El padre manifestó ser cocinero en una hamburguesería al tiempo de la pericial, reconoce unos ingresos sobre los 500 € mensuales, aunque su trabajo es esporádico, no tiene regularidad ni es fijo, sin embargo el propio padre pedía una custodia compartida, luego tiene posibilidad de obtener ingresos. La cantidad establecida de 150€ es el mínimo vital que se fija en los tribunales, cuando el progenitor puede abonar una pensión, como en el presente supuesto, por lo que valorada toda la prueba obrante, esta Sala considera que en el presente supuesto la sentencia ha valorado correctamente los ingresos y oportunidades de obtenerlos de cada progenitor para determinar la contribución del padre a los alimentos del hijo menor, fijando una pensión que se considera adecuada con la cuantía, y respetuosa con lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, proporcionada al caudal y medios de quién los han de proporcionar el padre y la madre, como en este caso la atención y cuidado también de cada uno de sus padres, en especial la madre al tener atribuida la custodia, procede su confirmación y el motivo el recurso debe decaer.



QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación de don Fulgencio y sin perjuicio de su complemento, no procede condenar en costas en el presente procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Fulgencio , con la matización que se concreta, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2017 y el Auto de Aclaración de 1 de febrero de 2018, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales seguidos contra doña Custodia , bajo el nº 358/2016 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en lo principal, y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas: el régimen de visitas se podrá ampliar en fase de ejecución de sentencia, si todos los informes son positivos, del PEF y del SAIJ; y que, la suspensión del régimen de visitas ha de ser por resolución judicial, sin perjuicio de que con carácter urgente y provisional pueda el PEF acordarlo, dando cuenta inmediata al Juzgado.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0895 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe