Sentencia CIVIL Nº 573/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1280/2017 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 338/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1280/2017.
SENTENCIA Nº 573
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a 31 de octubre de 2019.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario
número 338/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola, seguidos a instancia
de D Estanislao y D Evaristo representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D José María
López Oleaga, contra la entidad Banco Santander SA, representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales D Pedro Ballenilla Ros; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander SA contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola se siguió juicio ordinario número 338/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 18 de Julio de 2017 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: ' ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por D. Estanislao y D. Evaristo frente a Banco Santander SA DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa o anulidabilidad por vicio de consentimiento del contrato de compra de participación preferente de la entidad Union Fenosa SA objeto de procedimiento con un valor de 49.700 euros, comercializada por la entidad demandada, siendo efecto inherente a dicha declaración de nulidad el condenar a la demandada- Banco de Santander SA- a restituir a los actores la suma de 49700 euros así como los intereses legales desde la fecha valora del adeudo en cuenta a los actores de tal cantidad, debiendo deducirse de la citada cantidad los rendimientos obtenidos por la parte adquirente, más los intereses correspondientes a los mismos desde la fecha de percepción de las respectivas cantidades. La citada cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Procede imponer costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada entidad Banco Santander SA oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de resolución, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia sustancialmente estimatoria de la demanda es recurrida en apelación por la entidad bancaria demandada en solicitud de revocación íntegra de la apelada acordando la desestimación de la demanda contra ella promovida de contrario con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, alegando para ello como motivos: 1º) Caducidad de la acción ejercitada; 2º) Imposibilidad de declarar nulidad por vicio del consentimiento de una persona fallecida; 3º) Inexistencia de vicio del consentimiento ; 4º) Incorrecto planteamiento de la demanda; 5º) De la diligencia mínimamente exigible de manera previa a declarar la nulidad de un contrato por vicio en el consentimiento; 6º) De la determinación del perjuicio causados a los actores y 7º) Indebida condena en costas al Banco Santander.



SEGUNDO.- Insiste el apelante en la caducidad de la acción ejercitada. Debe tenerse presente que el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos quedó definitivamente fijado en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 76) 714 de 12 de enero de 2015 : ' La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril (RJ 2005, 3335) , declaró: 'El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él'.

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (RJ 2003, 5347) , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939) ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669) ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' '.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Posteriores sentencias nº 375/2015, de 7 de julio, en relación a un producto estructurado , y 489/2015 de 16 de septiembre , referida a la adquisición de preferentes de un banco islandés, han confirmado esta doctrina jurisprudencial, en el concreto aspecto del día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de estas acciones.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno del TS núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente: '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, debemos concluir que la acción había caducado cuando fue ejercitada.

En efecto con independencia de las dificultades de prueba que implica acreditar el vicio del consentimiento de una persona fallecida, debe tenerse presente que los hoy actores otorgaron el 4 de agosto de 2009 escritura de aceptación y adjudicación de herencia, habiendo solicitado, lógicamente, con carácter previo a la entidad hoy demandada información sobre cuantos productos o depósitos pudiera tener la Sra Bibiana en la citada entidad, recibiendo con fecha 28 de abril de 2009 la certificación que consta en autos donde se recoge dentro del apartado 'depósito de valores' 'PRF UNION FENOSA'. Por tanto, desde ese momento al menos, eran ya conocedores de que lo contratado no era un 'una imposición a plazo fijo' como, según se recoge en demanda, creyó la adquirente originaria sino algo distinto, cuyas características pudieron ser conocidas en aquel momento, sin que conste que solicitada información adicional por los actores la demandada se negase a informar o facilitase un conocimiento inexacto de las características del producto.

Asimismo consta que siendo ya los actores titulares de las participaciones preferentes se produjo una liquidación negativa el 2 de julio de 2009 por lo que no es posible entender que se mantuvieran en un error inicial respecto al carácter de depósito a plazo fijo que se recoge en demanda. No constando reclamación alguna hasta octubre del año 2015 resulta que, como se expuso, la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda origen del presente procedimiento.

En atención a ello y sin necesidad de entrar en los restantes motivos alegados, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia dictada acordando la íntegra desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada la apelación no procede realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso de apelación conlleva la íntegra desestimación de la demanda y, en consecuencia, la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander SA contra la sentencia de 18 de Julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola en autos de juicio ordinario número 338/16, previa revocación de la misma, debemos acordar y acordamos desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D Estanislao y D Evaristo contra la entidad Banco Santander SA, con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.