Sentencia CIVIL Nº 573/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 815/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000573/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 13 de noviembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 815/2018, derivado del Familia.
Modificación medidas supuesto contencioso nº 739/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante D. Gustavo , representado por la Procuradora Dª
Juana Mª Laita Merino y asistido por el Letrado D. Gabriel Zalba Goñi; parte apelada, la demandada , Dña.
Azucena , representada por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistida por la Letrada Dª Mª del Carmen
Larramendi Loperena. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de mayo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 739/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas solicitada por la representación de D. Gustavo frente a Dª Azucena , manteniendo la custodia del hijo menor atribuida a la madre.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Gustavo .



CUARTO.- EL MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Azucena , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 815/2018, habiéndose señalado el día 26 de septiembre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gustavo interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio contra doña Azucena , en la que por las razones en ella expuestas pidió, en esencia que se modificase la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común, Marcial , nacido el NUM000 de 2009, y se estableciese el sistema de custodia compartida por semanas alternas, visita intersemanal etc. y sin necesidad de fijar pensión alimenticia en cuanto que cada progenitor abonaría los gastos ordinarios para sostenimiento de su hijo.

La demandada, por su parte, contestó la demanda oponiéndose a la modificación de las medidas, negó la existencia de modificación sustancial, invocó los procedimientos habidos entre los litigantes así como las especiales circunstancias que concurren en el menor y término pidiendo la desestimación de la demanda.

Asimismo formuló reconvención en cuya virtud pidió que se atribuyese a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad del hijo menor así como que previo traslado al equipo psicosocial del Juzgado se elaborase un informe pericial proponiendo el régimen de visitas y estancias del menor con su padre.

La parte reconvenida se opuso a las peticiones formuladas de contrario y pidió que se desestimase la demanda reconvencional.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda y acordó mantener la atribución a la madre de la custodia del menor.

La parte actora interpuso recurso de apelación en el que pidió la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia 'con todos los demás efectos inherentes a esta declaración'. El Ministerio Público pidió la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. La parte apelada se opuso al recurso formulado de contrario y se limitó a pedir su desestimación.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, procediendo la desestimación de la alzada.

Constituye objeto del recurso interpuesto si existe modificación sustancial que ampare la modificación pretendida por el apelante y si, en definitiva, ha de mantenerse el actual sistema de guarda y custodia atribuida a la madre o si, por el contrario, ha de establecerse el sistema de guarda y custodia compartida entre los padres de Marcial , con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

La sentencia dictada en primera instancia partió de los hechos siguientes que consideró ciertos: ' que han variado dos circunstancias importantes. Una, la edad del menor, ya que cuando se fijaron el régimen de custodia y visitas, el menor tenía solo un año de edad, y en la actualidad tiene 7 años y mantiene una relación intensa con su padre y su nueva familia. Por otro lado, la situación del Sr. Gustavo también ha variado, en el sentido de que mantiene una relación estable con una nueva pareja y un nuevo hijo; también su situación, residiendo ahora en el domicilio de su padre en el centro de la ciudad, que reúne las condiciones necesarias para hacerse cargo del cuidado del hijo. Alega también que el régimen de custodia compartida es el mas aconsejable para el menor aludiendo a la mas reciente jurisprudencia sobre tal sistema que lo considera el mas beneficioso o deseable para los menores. Y que en este caso, ambos progenitores están capacitados para asumirla'.

Sobre la base de los hechos referidos y según la prueba practicada, realizó respecto de la cuestión objeto del recurso las consideraciones jurídicas siguientes: '...hoy es admitido, [que el régimen de custodia compartida es] el más próximo a las prácticas de educación, crianza y afecto existentes cuando la pareja de progenitores convivía, pues mantiene al máximo la unidad familiar. Toda la problemática que produce la custodia exclusiva no se produce con la compartida.

Absolutamente todas las vivencias de los hijos se comparten por toda la familia (padre, madre, familias extensas tanto paternas como maternas, etc.) sin que ninguno de los progenitores quede distanciado en la evolución de sus hijos. Dicha situación evidentemente es percibida por los hijos de una forma infinitamente más positiva que en una situación de custodia exclusiva, y ese mayor afecto y mayor acogimiento vivencial con ambos padres les ahorra casi la totalidad de las tensiones psicológicas y emocionales que sufren los hijos en una ruptura'.

Ello no obstante concluyó, después de ponderar la prueba practicada y los intereses en conflicto, indicando que ' pero en este caso, se da la circunstancia añadida de que el menor presenta un DIRECCION000 , pero pese a la toma de medicación, es evidente que estos niños requieren una especial estabilidad y rutina en su día a día y mucha dedicación. Por lo que no parece, en este momento, aconsejable un cambio en su vida, ya que necesitan estabilidad, mayor si cabe, que cualquier otro niño. Por tanto, y entendiendo que la relación con su padre es buena, y que el sistema actual funciona correctamente, no parece oportuno establecer la custodia compartida tal y como la plantea el actor, en la modalidad de semanas, lo que implicaría un cambio continuo en el menor, y en su rutina.

Además de que pese a que las relaciones entre los padres son aparentemente correctas, es lo cierto, que existe una enorme diferencia en lo que se refiere al tratamiento del menor, a su medicación etc.'.

Así, valorando los intereses en conflicto y teniendo en cuenta la prevalencia del interés del menor, se decantó por atribuir, de momento, un mayor valor a la situación médica del niño, actualmente en tratamiento, sobre los beneficios que podría reportarle la instauración del sistema de custodia compartida, sobre todo cuando los padres no tienen el mismo criterio respecto del modo de afrontar o abordar el síndrome de DIRECCION000 del niño.



TERCERO.- En lo referente a la primera cuestión que el recurso suscita, es necesario partir de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo núm. 529/2017 de 27 septiembre, RJ 20174111 y núm.

124/2019 de 26 febrero, RJ 2019 631; así, la última de las citadas dice: '' Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5392), Rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 (RJ 2015, 2658), Rec. 469/2014 , que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida'. ( Sentencia 162/2016, de 16 de marzo (RJ 2016, 1137)'.

Y continúa: ' El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril (RJ 2018, 1182), de mantenerlo así la sentencia recurrida 'petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (RCL 2015, 1136) , como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ...'.

De lo expuesto fácilmente se deduce, en el caso enjuiciado, la existencia de un cambio de circunstancias de entidad suficiente para poder pedir la modificación de la medida, consistente en que los momentos iniciales de la ruptura matrimonial el menor contaba con menos de un año de edad mientras que a la fecha de interposición de la demanda tenía casi siete años, y es evidente que las necesidades del niño por el simple transcurso del tiempo cambian, debiendo adaptarse la situación de guarda y custodia a las nuevas necesidades precisamente en su interés, tratando de que exista un desarrollo integral de su personalidad, necesario equilibrio emocional y poder contar con las figuras de referencia tanto paterna como materna, lo que, indudablemente, redundará en una adecuada formación.

El Tribunal Supremo adoptó una posición favorable a la custodia compartida, al señalar que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SSTS 7 y 22 julio 2011, 29 abril y 19 julio 2013, 25 de abril 2014, 526/2016, de 12 de septiembre, 545/2016, de 16 de septiembre, 553/2016, de 20 de septiembre y 559/2016, de 21 de septiembre).

En definitiva, se trata de ir adaptando el régimen de guarda y custodia a la evolución y madurez del niño precisamente en su propio interés, buscando ese desarrollo completo de su estabilidad y su personalidad de modo similar a como sucedería si existiese una convivencia ordinaria entre sus progenitores.



CUARTO.- En principio, y teniendo en cuenta los hechos contemplados en la sentencia recurrida, capacidad parental de ambos progenitores y demás circunstancias concurrentes, habría que concluir afirmando la existencia de modificación sustancial y la posibilidad de instaurar el sistema de custodia compartida; si bien debe indicarse acto seguido que en la tensión entre interés del padre en la misma y el del hijo, prevalece este, con lo que el núcleo del litigio y del recurso está en determinar, dentro del principio de interés del niño, si en el momento actual deben prevalecer los beneficios que se predican del sistema de custodia compartida, a los que antes nos hemos referido, o si ha de hacerlo la propia situación del niño, en términos vulgares si para su interés es preferible ese conjunto de beneficios que derivan de la custodia compartida o si deben primar, en este concreto momento, las necesidades derivadas del DIRECCION001 e DIRECCION000 que padece, con problemas de comprensión lectora, y su tratamiento.

El interés superior del menor es un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes; dicho interés del menor no puede definirse a priori para cualquier menor, sino que debe ser fijado con relación a un menor determinado y a sus circunstancias socio familiares y socio culturales.

En este sentido, las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 proclaman que el interés del menor ' es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'.

Con arreglo a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, y que el referido texto legal suministra diversos criterios para poder valorar dicho interés, entre ellos la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, pero dichos criterios se han de ponderar, según establece el texto legal, y en lo que ahora interesa, teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor; b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, etc. c) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

Pues bien, teniendo en cuenta los referidos criterios y relacionándolos con los resultados de las pruebas practicadas, especialmente las indicaciones realizadas por el Departamento de Neuropediatría de la CLINICA000 , que le viene atendiendo, en el sentido de considerar que ' un cambio de situación familiar cada semana no favorece el tratamiento de Marcial , que necesita estabilidad, organización, rutinas y tomas [r] a diario la medicación'; y a la vista también de la discrepancia de sus padres en torno al enfoque y abordaje del tratamiento de la dolencia que afecta al niño, puesta de manifiesto, por ejemplo, en el auto de 5 de junio de 2017, en el que el juez hubo de autorizar a la madre, sin contar con el consentimiento expreso del padre, para decidir la asistencia de Marcial a la DIRECCION002 , resulta que entre el interés del niño derivado de los beneficios que, en general, se atribuyen al sistema de custodia compartida y el interés de Marcial derivado de las concretas necesidades que precisa para el tratamiento de su patología, han de primar estas últimas, al menos por el momento, resultando ser su interés superior y prioritario contrario a la modificación del sistema de vida y rutinas del niño, en cuanto que los cambios podrían incidir negativamente en su tratamiento. Por todo ello no apreciamos razones, desde la exclusiva perspectiva del interés superior del menor, que justifiquen la adopción de un pronunciamiento distinto del contenido en la sentencia apelada; esto es, no apreciamos razones que pongan de manifiesto un interés prioritario distinto del reflejado en la sentencia apelada. Y es que, en definitiva, es pronunciamiento reiterado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que las medidas que deben adoptarse al respecto ' son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor' ( SSTS de 31 de julio de 2009 y 170/2016, de 17 de marzo).

En consecuencia, hemos de desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Gustavo representado por la Procuradora Sra. Laita Merino y dirigido por el Letrado Sr. Zalba Goñi, frente a la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Pamplona en autos de juicio de modificación de medidas adoptadas en proceso de familia, número 739/2017, en los que ha sido parte apelada el Ministerio Fisacl y Dª. Azucena representada por la Procuradora Sra. Barrena Sotés y defendida por la Letrado Sra. Larramendi Loperena; debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas de la alzada. De haber sido constituido depósito para recurrir désele el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.