Sentencia CIVIL Nº 573/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 808/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120128137915

Recurso de apelación 808/2019 -A2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 920/2015

Parte recurrente/Solicitante: Aurora

Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro

Abogado/a: Carmen García Aguilera

Parte recurrida: Jose Ángel

Procurador/a: Roser Castello Lasauca

Abogado/a: Núria Alba Quintero

SENTENCIA Nº 573/2020

Magistrados:

Dña. Maria Gema Espinosa Conde

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dña. Maria Isabel Tomas Garcia

En Barcelona, a 15 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de julio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 920/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Aurora contra Sentencia de fecha 12 de febrero de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Roser Castello Lasauca, en nombre y representación de Jose Ángel.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Que estimando parcialmente la demanda, acuerdo la modificación de la Sentencia de divorcio dictada el 20 de septiembre de 2012, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos en este Juzgado por el que se aprobaba el convenio suscrito entre las partes de fecha 2 de julio de 2012, en el siguiente sentido:

- Atribución de la guarda y custodia del menor Juan María a favor de la madre

con el siguiente régimen de estancias a favor del padre:

- Durante los primeros tres meses:

- Sábados y domingos alternos sin pernocta desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

- Miércoles desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

- A partir de los tres meses desde la notificación de esta resolución:

- Fines de semana alternos con pernocta, desde el sábado a las 10:00 hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Miércoles desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

- Mitad de vacaciones de verano: los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas que abarcarán del 1 al 16 y del 16 al 1 del mes siguiente, las entregas y recogidas se realizarán a las 10:00 de la mañana y los periodos serán repartidos alternativamente entre cada progenitor, en caso de desacuerdo, serán elegidos por la madre en los años pares y por el padre en los impares.

- Mitad de vacaciones de Navidad: que se dividirá en dos periodos, desde el inicio de las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde ese momento hasta el inicio de las clases escolares. En caso de desacuerdo para el reparto de los periodos, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.

- Mitad de vacaciones de Semana Santa: que se dividirá en dos periodos, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y desde ese momento hasta el incio de las clases escolares.

En caso de desacuerdo para el reparto de los periodos, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.

- Las entregas y recogidas se realizarán siempre en el domicilio del menor.

- El padre abonará a la madre y a favor del hijo Juan María, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad mensual de 475 euros, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que la madre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que legalmente lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios se abonarán según el convenio anterior para el caso de guarda exclusiva por la madre.

- Declaro la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo Pedro Antonio,

mayor de edad.

- No ha lugar a la atribución del uso del domicilio a favor de la madre.

Todo ello, se acuerda manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos.

Sin condena en costas.'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 7 de octubre de 2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D.Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de febrero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 920/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Aurora, contra Don Jose Ángel, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.012 recaída en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo, en el siguiente sentido:

1º) Atribuye la Guarda del hijo común menor de edad, Juan María nacido el NUM000 de 2.003, a la madre y establece un régimen de relaciones del hijo menor con el padre en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

2º) Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común Juan María y a cargo del progenitor no custodio de 475,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la forma pactada en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

3º) Declara la extinción de la Pensión de Alimentos establecida en su momento a favor del hijo mayor de edad, Pedro Antonio.

4º) Desestima la pretensión de atribuir a favor de la madre demandante el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Aurora, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Régimen de relaciones personales entre el hijo común de los litigantes menor de edad, Juan María y su progenitor no custodio. B) Extinción de la Pensión de Alimentos del hijo común mayor de edad Pedro Antonio. C) Cuantía de la Pensión de Alimentos de Juan María. D) Desestimación de la atribución a la Sra. Aurora del uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona.

El demandado Sr. Jose Ángel, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones personales entre el hijo común de los litigantes menor de edad, Juan María nacido el NUM000 de 2.003, y su progenitor no custodio.

Solicita la madre recurrente Sra. Aurora, que dada la edad de Juan María, que cumplirá la mayoría de edad el próximo NUM000 de 2.021 así como el progreso positivo experimentado la relación entre el padre y su hijo, debe dejarse a la voluntad de padre e hijo la forma de relacionarse entre ellos y no establecer un régimen rígido de visitas.

Como se pone de manifiesto por la propia madre recurrente en su escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, y se desprende de los Informes aportados por el Punt de Trobada, la relación entre el padre y su hijo menor de edad, Juan María que en la actualidad cuenta ya 17 años, se encuentra restablecida y consolidada, que Juan María se siente seguro y cómodo con su padre para hablar y pactar como deben relacionarse entre ellos así como que la familia se siente capaz de funcionar de forma autónoma y consensuar lo necesario para establecer las relaciones entre padre e hijo.

Por otro lado, se considera el régimen de relaciones paterno filiales que se establece en la sentencia recurrida realmente prudente y ajustado a las circunstancias actuales, debiendo precisarse en primer lugar que el mismo solamente tendrá lugar en defecto de acuerdo de los progenitores en otro sentido, tratándose en definitiva de fines de semana alternos desde el sábado a las 10,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas y mitad de los periodos de vacaciones escolares con las precisiones que se contienen en el Fallo de la sentencia recurrida.

Es cierto que Juan María tiene una edad en la que puede exponer sus preferencias y llegar a acuerdos con su progenitor pero eso no tiene que impedir la existencia de una reglas establecidas que puedan ser modificadas entre ellos, sin que se entienda conveniente modificar la forma de relacionarse entre el padre y su hijo una vez más cuando faltan meses para que el hijo común de los ahora litigantes acceda a la mayoría de edad, por lo que consideramos como más beneficioso para el hijo menor de edad el mantenimiento del régimen que se establece en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la Extinción de la Pensión de Alimentos del hijo común mayor de edad, Pedro Antonio.

De forma previa debemos poner de manifiesto unos hechos que constan acreditados y reconocidos en las presentes actuaciones y que en gran parte se exponen en el propio escrito de demanda por la Sra. Aurora:

1º) Los ahora litigantes contraen matrimonio en fecha 12 de junio de 1.993 en Barcelona, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, Pedro Antonio el NUM002 de 1.999, por lo que en la actualidad cuenta 21 años de edad, y Juan María nacido el NUM000 de 2.003, por lo que en la actualidad cuenta 17 años.

2º) Actora y demandado se encuentran divorciados mediante Sentencia de 20 de septiembre de 2.012, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, que aprueba el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges de fecha 2 de julio de 2.012.

3º) En un principio la Guarda de los hijos comunes menores de edad se atribuye a la madre ya que el padre se encontraba trabajando y residiendo en Londres.

4º) A finales de 2.013 el padre regresa a residir a Barcelona y de acuerdo con lo pactado en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de Divorcio, inician una Custodia Compartida de los hijos, lo que continuó hasta el mes de marzo de 2.015, cuando el hijo mayor Pedro Antonio (iba a cumplir 16 años), decidió dejar de vivir con el padre y marchar a vivir de forma continua únicamente con su madre, cesando de forma sorprendente y radical toda comunicación con su padre, mostrando además su decisión de no mantener contacto alguno con su progenitor, de forma que en la actualidad hace unos cinco años que no se relaciona de ninguna forma ni con su padre ni con su familia paterna.

5º) Pedro Antonio que en la actualidad cuenta 21 años de edad, al acceder a la mayoría de edad recibió de su padre la cantidad de 26.000,00 Euros de forma aproximada, tratándose de un dinero recibido por el padre de la herencia de su madre.

6º) En el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, Pedro Antonio reconoce realizar trabajos esporádicos en tiendas y realizar actividades de compraventa de ropa por internet, que compatibiliza con sus estudios de ADE en la UB.

De cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que cuando el hijo mayor de los ahora litigantes, Pedro Antonio, en el mes de marzo de 2.015 decide dejar de convivir y mantener relaciones con su padre y marcharse a residir únicamente con su madre, era todavía menor de edad. En ese momento deja de convivir con su padre y de mantener relaciones con el mismo, pero a su vez adquiere una cierta independencia originada en parte por el dinero donado por el propio padre (unos 26.000,00 de forma aproximada) cuando accede la mayoría de edad y además por los trabajos esporádicos que compatibiliza con sus estudios de ADE en la Universidad de Barcelona.

Lo expuesto además debe ponerse en relación con las causas que se contemplan en la resolución recurrida y de forma concreta con lo establecido en el artículo 237-13, d, en relación con el artículo 451-17 del C.C.Cat., por cuanto consta acreditado y reconocido que el hijo común mayor de edad, decide dejar de tener contacto alguno con su progenitor y con su familia paterna, sin que se pongan de manifiesto razones que pudieran justificar o explicar la decisión del hijo común de los ahora litigantes.

CUARTO.- Sobre la Cuantía de la Pensión de Alimentos del hijo común Juan María, que en la actualidad cuenta 17 años.

En la forma detallada en el fundamento primero de la presente resolución la sentencia recurrida fija la cuantía de 475,00 Euros mensuales a la pensión de alimentos del hijo común menor de edad. La madre recurrente la considera insuficiente e interesa que se cuantifique en una cantidad superior por considerar que constan justificados gastos de colegio que hacen necesario ese incremento.

No resulta controvertido que ambos progenitores tienen trabajo por cuenta ajena, el Sr. Jose Ángel en AENA y la Sra. Aurora en Catalunya Caixa, con unos ingresos equivalentes que superan los 40.000,00 Euros anuales netos (ligeramente superiores los del primero).

Por otro lado, consta acreditado que el gasto de escolarización del hijo común Juan María, es aproximadamente de unos 3.500,00 Euros anuales, incluyendo lo que puede considerarse de forma estricta como enseñanza además de los materiales escolares AMPA, comedor, salidas etc. Al margen de lo que se consideran gastos extraordinarios y gastos extraescolares del menor, lo que supone un gasto medio mensual que no supera los 300,00 Euros mensuales.

Partiendo de tales gastos a los que deben sumarse los gastos proporcionales de vivienda, suministros, alimentación (la parte no comprendida dentro del comedor escolar o media pensión), vestido, calzado, ocio etc.) y estableciendo la necesaria proporción con los ingresos y capacidad económica de los progenitores, entendemos correcta la cuantía de la pensión alimenticia de Juan María que se fija en la sentencia recurrida, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la forma pactada por las partes en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio para el caso de que se estableciera la Guarda exclusiva a favor de la madre.

QUINTO.- Sobre la desestimación de la atribución a la Sra. Aurora del uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona.

Damos por enteramente reproducida la acertada fundamentación jurídica que respecto a este motivo del recurso contiene la sentencia recurrida.

Efectivamente, en el Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 2 de julio de 2.012 y aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de fecha 20 de septiembre de 2.012, las partes acuerdan atribuir el uso del domicilio familiar, propiedad en común y pro indiviso de ambos, al marido Sr. Jose Ángel, quien venía residiendo en el mismo desde la separación de hecho de los cónyuges, poniendo de manifiesto en el referido convenio regulador la finalidad que ambos cónyuges pretendían dar a la vivienda en cuestión, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona, comprometiéndose el marido a satisfacer las cuotas para la amortización de los préstamos hipotecarios y personales que graven dicha vivienda.

Son las partes las que de mutuo acuerdo desvinculan la atribución del uso de la vivienda familiar a la guarda de los hijos menores de edad que se atribuye a la madre, tampoco se atribuye al cónyuge más necesitado, sino que forma parte de los acuerdos de tipo patrimonial adoptados por los cónyuges que fueron aprobados judicialmente, por lo que tiene lugar la desafectación de la vivienda propiedad de ambos litigantes que había constituido el domicilio familiar durante la vigencia del matrimonio.

En el mismo sentido debemos precisar que entre las causas pactadas entre los cónyuges en el convenio regulador, por las que el Sr. Jose Ángel podría ver extinguida la atribución de uso de la vivienda, no se encuentra el cambio de guarda, puesto que cuando se atribuye el uso de la vivienda al marido la guarda de los hijos menores se atribuía a la madre en virtud de los acuerdos alcanzados por las partes y que se aprueban en la sentencia de divorcio de 20 de septiembre de 2.012.

Con independencia de lo expuesto, que es suficiente para desestimar este motivo del recurso de apelación, y a mayor abundamiento, consta acreditado en las presentes actuaciones que la Sra. Aurora tiene su residencia en una vivienda de alquiler que figura a su nombre y a nombre de su actual pareja, constando el nombre de ambos en concepto de arrendatarios en el contrato de arrendamiento, lo que impediría de igual forma en este momento atribuir a su favor el uso de la vivienda que fue familiar.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho en relación con los gastos y necesidades del hijo común de los litigantes menor de edad, Juan María, entendemos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

De la misma forma se aprecian dudas de hecho sobre la motivación que pudiera haber llevado al hijo mayor de edad, Pedro Antonio, a negarse a mantener cualquier tipo de relación con su padre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurora, contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2.019 ( Sentencia nº 71/2019), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 920/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos contra DON Jose Ángel, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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