Sentencia CIVIL Nº 573/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 780/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0217353
Recurso de Apelación 780/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 955/2017
APELANTE: Dña. Benita
PROCURADORA: Dña. IRENE GUTIÉRREZ CARRILLO
APELADO: D. Eulogio
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROSARIO MARTÍN-BORJA RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús María Ricardo Serrano Sáez
_____________________________________________________
En Madrid, a 13 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 955/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Benita , representada por la Procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo.
De otra, como apelado, don Eulogio , representado por la Procuradora doña María del Rosario Martín-Borja
Rodríguez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 476/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimando integramente la demanda interpuesta por Doña Benita , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Gutiérrez Carrillo frente a Don Eulogio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario Martín-Borja Rodríguez debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 en autos de juicio verbal de guarda custodia y alimentos 478/2013 que se mantiene en todos sus extremos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2678-0000-35-0955-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2678-0000-35-0955-17 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Benita , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Eulogio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 9 de julio del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Después de resumir los antecedentes del caso en litigio y señalar el pronunciamiento judicial objeto del recurso, lo que como tal carece de naturaleza impugnatoria alguna, alega la parte apelante como único motivo refutatorio el error en la valoración de la prueba, al no haberse suspendido la patria potestad y el régimen de visitas paternos, ni incrementado la pensión alimenticia filial.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que, aun pudiendo ser procesalmente objeto de revisión en apelación, deviene necesario respetarlas de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

Para el enjuiciamiento del presente asunto debe tenerse presente, como lo ha hecho el Juzgado de instancia, que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine, del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC, en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las relaciones paterno-filiales, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

De todas formas, en casos como el presente la alteración circunstancial se hace residir más bien en la concurrencia de nuevas necesidades intrínsecas de los menores enmarcadas en el principio de preeminencia de su interés, y no en otras cuitas procesales que, de conformidad al dictado del citado artículo 90.3 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla (por todas, la sentencia 251/2016, de 13 de abril), han quedado atenuadas en relación a las medidas que afectan a los hijos.

En este sentido, tanto de la diligencia de exploración judicial del menor como de la prueba pericial psicosocial obrantes en autos se desprende la improcedencia de los efectos personales que se pretenden conseguir por la recurrente a través de esta impugnación, esto es, la suspensión del ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas paternos, pues no responden actualmente a las necesidades del común descendiente.

Así, la exploración revela claramente que a Millán le guastaría ver más a su padre y que le echa de menos. No puede obviarse que la inclinación parental de éste, al venir fundamentada en parámetros firmes y razonables y no antojadizos e irreflexivos, amén de en la edad y madurez del mismo -tiene 12 años y medio-, ha de primar frente a cualquier otra consideración por legítima que se entendiere y deviene coincidente a efectos jurídicos con su propio interés (artículo 2 de la LOPJM).

La prueba pericial por su parte se muestra contundente con la recomendación de que se favorezca y consolide la relación paterno-filial, pues el niño no hace sino reclamar la atención del padre y éste desea normalizar cuanto antes las comunicaciones. Tampoco puede obviarse aquí que el dictamen se encuentra asentado en criterios científicos ( artículo 335.1 de la LEC), valorado conforme a reglas de sana crítica ( artículo 348 de la LEC y SSTS de 5 de octubre de 2011 y 10 de diciembre de 2012), y fundamentado en el interés prevalente del menor ( STS 47/2015, de 13 de febrero).

Ante la contundencia de estos elementos de convicción, no deviene dable jurídicamente acceder al intento materno de romper la relación entre padre e hijo en base a la suspensión de la patria potestad y las visitas paternas, sino mantener una vía abierta de contacto que pueda convertir la escasez comunicativa anterior en un cauce fluido, y no cegado, de relación futura.

Resultando inconcusa la improcedencia de la cesación del régimen de visitas en base a lo probado, ha de recordarse en orden a la patria potestad que la ostentación de la custodia y todo lo que ella conlleva de dedicación filial no integra ningún título para hacer y deshacer lo que se quiera en orden a las facetas capitales de la vida del hijo sin contar con el conocimiento y consentimiento del otro progenitor. No ha de pasar desapercibido que aunque hubiera concurrido una causa de privación de la patria potestad, el párrafo segundo del artículo 170 del CC permite su recuperación cuando hubiese cesado la misma, siendo lo cierto que el interés mostrado por el padre en mantener la vinculación con Millán a través del presente procedimiento sería motivo suficiente, por determinante, para integrar la susodicha rehabilitación.

En otro orden de cosas, el incremento de los alimentos filiales asimismo solicitado por la apelante deviene improcedente habida cuenta de la situación de desempleo del padre evidenciada en el acto de la vista del presente procedimiento, encontrándose el apelado en peores condiciones económicas que cuando se fijó la pensión cuya modificación se pretende.

El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, como garante del interés del menor ( artículo 749.2 de la LEC), se ha opuesto al recurso de apelación presentado, solicitando la confirmación de la resolución judicial impugnada en todos sus extremos.



SEGUNDO. Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Irene Gutiérrez Carillo, en nombre y representación de doña Benita , contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número setenta y nueve de Madrid bajo el cardinal 955/2017, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0780 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe