Sentencia CIVIL Nº 573/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 569/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120178124968
Recurso de apelación 569/2019 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1851/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.,
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: IRENE LEON LOPEZ
Parte recurrida: Tarsila
Procurador/a: Custodio Aguilera Aguilera
Abogado/a: MARIA ÀNGELS MONTAÑOLA CHANCHO
SENTENCIA Nº 573/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 9 de septiembre 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 569/2019 frente a la sentencia de 19 marzo 2019, recaído en Ordinario nº 1851/2017,
tramitado por el Juzgado Nº 8 de Tarragona, a instancia de Dña. Tarsila , como demandante-apelado, y BANCO
DE SANTANDER S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Custodio Aguilera Aguilera en nombre de Tarsila contra la entidad bancaria 'Banco Santander SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad de la cláusula gastos, salvo la atribución al prestatario del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, incorporada en la escritura pública de compra-venta con subrogación y ampliación y novación del préstamo hipotecario de fecha 5 de noviembre de 2011 con número de protocolo 1815, suscrita entre las partes.

b) Declaro la nulidad de la cláusula del tipo de demora fijado en añadir 10 puntos al interés remuneratorio vigente al producirse la demora, debiendo continuar con el interés remuneratorio pactado en la escritura pública de compra-venta con subrogación y ampliación y novación del préstamo hipotecario de fecha 5 de noviembre de 2011 con número de protocolo 1815 hasta el completo pago de la deuda.

c) Declaro la nulidad de la cláusula que impone una comisión de recobro por impagos de 35 € incorporada en la escritura pública de compra-venta con subrogación y ampliación y novación del préstamo hipotecario de fecha 5 de noviembre de 2011 con número de protocolo 1815.

d) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores todas las cantidades cobradas indebidamente y en exceso por aplicación de la cláusula intereses de demora y la comisión por recobro, más los intereses desde su cobro.

e) Con expresa condena en las costas procesales a la entidad bancaria demandada'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- Dña. Tarsila pide la nulidad de las cláusulas de intereses de demora, comisión por recobro por impagado y sobre atribución de gastos a la parte prestataria, incorporada a la escritura pública de compraventa con subrogación-novacion en la hipoteca de 5 noviembre 2011 suscrito con BANCO DE SANTANDER S.A., con condena a la devolución de los abonados indebidamente, más los intereses legales desde su pago y costas.

2.- La entidad demandada opuso la validez de las cláusulas.

3.- La resolución recurrida estima la demanda, declara nulas la clausula de intereses de demora, la comisión por impagado y la cláusula de atribución de gastos a la parte prestataria, salvo la atribución al prestatario de la atribución de los impuestos, con condena al banco a restituir las cantidades indebidamente cobradas por la cláusula de interese de demora y la comisión por recobro, mas intereses legales desde su cobro y costas.

El banco apela.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1.- Planteamiento.

El recurso del banco objeta la falta de legitimación pasiva por tratarse de una compraventa con subrogación en que no es parte pues únicamente opera el pacto entre el transmitente y el adquirente, con desestimación de la nulidad de la cláusula de gestión de reclamación de impagos que, subsidiariamente, considera como clausula penal y la improcedencia de la imposición de costas, mientras la oposición denuncia la inadmisibilidad por interposición del recurso fuera de plazo, que no puede acogerse porque aun aceptando las fechas que recoge su escrito no descuente el lunes de Pascua, día 22 abril.

2.- Compraventa con subrogación y gastos.

Entrando en el motivo de apelación, cumple señalar que STS 314/2020, de 17 junio distingue aquellos casos en que la intervención del banco se limita a prestar el consentimiento liberatorio ( art. 1205 CC), de aquéllos otros en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 octubre.

Por lo tanto habiendo operado una subrogación con novación del inicial préstamo los gastos son imputables en la parte que corresponda al banco interviniente.

3.- Comisión gestión reclamación de impagados.

Reiterada jurisprudencia del ( STS 25 octubre 2019) y de esta Sala viene declarando que la abusividad de la cláusula se debe a que prevé una gestión automática que puede reiterarse, sin que se acredite que haya gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, ya que no consta que la acreedora haya renunciado a esta primera indemnización. Todo lo cual resulta contrario a los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas), 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados) y al art.

88.2 TRLGDCU (imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).

En cuanto a su consideración como cláusula penal, petición subsidiaria, debemos recordar que estamos ante un contrato concluido con un consumidor, no entre empresarios habiendo declarado la STS 530/2016, de 13 septiembre que: ' No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva : no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152 del Código Civil ('En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios .

Por lo tanto no es posible salvar su nulidad por el camino señalado por el banco apelante.

4.- Costas.

Esta Sala venía manteniendo el criterio de modular el régimen de costas en función del resultado económico del litigio.

Sin perjuicio del análisis concreto de cada supuesto ya que la SJUE 16 julio 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19, Caixabank y Banco de Bilbao), en su Considerando 95, establece que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Nos obliga a modificarlo con fundamento en el efecto directo del Derecho de la Unión al declarar que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

En consecuencia, deben mantenerse las costas de la instancia con confirmación de la sentencia recurrida que estima la acción de nulidad aunque no establece consecuencias económicas de la cláusula de gastos por falta de acreditación, no así las del recurso dada la novísima jurisprudencia que cambia el criterio.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso pero atendido el novísimo cambio de criterio jurisprudencial no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 y 394 LEC)

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por BANCO DE SANTANDERS S.A. frente a la sentencia de 19 marzo 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1851/2017, que se confirma.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.