Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 802 /2019
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. Ordinario Defensa Competencia 479/17.
APELANTE: ASCENSORES ENINTER S.L.
Procurador: Francisco Ponce Riaza
APELADO: Ambrosio y R.C. ELEVATORS S.L.
Procurador: Rafael Romero Tendero
S E N T E N C I A NUM. 573/2021
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a uno de octubre de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario Defensa Competencia nº 479/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por ASCENSORES ENINTER S.L. contra Ambrosio y R.C. ELEVATORS S.L.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2019 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Ponce Riaza, en nombre y representación de Ascensores Eninter SL, contra D. Ambrosio y RC Elevators SL, representados por el Procurador D. Rafael Romero Tendero, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Ello, con imposición a la parte demandante de las costas devengadas. Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia, que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el libro de sentencias. Frente a la presente resolución cabe recurso de apelación, a interponer en un plazo de veinte días. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante ASCENSORES ENINTER S.L., representado por medio del Procurador D. Francisco Ponce Riaza, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Genové Pascual, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada D. Ambrosio y R.C. ELEVATORS S.L., representada por el Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Mira Miralles se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.
Fundamentos
Primero.-Por la representación de la mercantil Ascensores Eninter S.L se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en fecha 29 de abril de 2019 que desestimó la demanda interpuesta por la representación de Ascensores Eninter SL contra Ambrosio y RC Elevators SL absolviendo a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte demandante de las costas devengadas.
Solicita la mercantil Ascensores Eninter S.L la revocación de la referida resolución y que se dicte otra estimando la demanda reconociendo la cantidad de 92.556,38 euros a favor de la mercantil Ascensores Eninter S.L o subsidiariamente la suma de 67.394,48 euros, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandada.
Segundo.-Alega en esencia la representación de Ascensores Eninter SL, como motivos de su recurso:
1) Considera la mercantil recurrente que de la prueba practicada y de las alegaciones y documentos aportados por ambas partes resultarían acreditados e indubitados los siguientes hechos: A) El Sr. Ambrosio prestó sus servicios en la actora entre el 10 de marzo de 2005 y el 30 de diciembre de 2016, fecha en la que cesó voluntariamente en la empresa .B) Al terminar la relación con Ascensores Eninter SL el codemandado pasó a trabajar en la codemandada RC Elevators SL desde el 2 de enero de 2017. C)El objeto y actividad de RC Elevators SL y de la actora son los mismos, por lo que ambas concurren en el mismo sector del mercado. D) Como consecuencia de la salida del Sr. Ambrosio de Eninter y su contratación por la codemandada, hubo una fuga masiva de clientes de la primera a favor de la segunda.
En relación con esta pérdida de clientes por parte de Eninter y la contratación con la codemandada, estima la recurrente que destacan algunos datos acreditados e irrefutables que resultan relevantes en el marco de las acciones que ejercita:
I.) En los cuatro años anteriores a la contratación del Sr. Ambrosio RC Elevators SL RC solamente había captado uno o dos clientes provenientes de Ascensores Eninter SL según declaró el trabajador de la codemandada Sr. Valentín II.) Dice la sentencia que, tras la contratación del codemandado, fueron 41 clientes los que pasaron de Ascensores Eninter SL a RC Elevators SL, con remisión a lo expuesto por esta parte en su demanda. Este número de clientes es en realidad superior, por cuanto: La cantidad indicada por esta parte se refiere a aquellas bajas de las que tenía la certeza que fueron a la codemandada, lo que no excluye que hubieran más que esta parte no hubiera verificado al momento de presentar la demanda ni que después siguiera continuara el trasvase de clientes. Dicha cifra se refiere a clientes, pero algunos tenían en vigor más de un contrato de mantenimiento. Después de presentada la demanda el número de bajas de Ascensores Eninter SL E que migraron a la codemandada siguió aumentando, tal como se intentó acreditar con la ampliación de la prueba pericial aportada de conformidad con lo anunciado en el apartado 3 del suplico de la demanda. Dicha ampliación no fue admitida. III.-) Con la contestación a la demanda los codemandados aportaron como documentos números 9 y 10 sendos certificados relativos a altas de clientes registrados en RC Elevators SL RC y en Inapelsa (matriz de aquélla). De dichos certificados obtenemos ciertos datos que son de capital importancia relativos al período de seis meses objeto de los mismos (de 29 de diciembre de 2016 al 27 de junio de 2017): a.- En relación con Inapelsa (documento número 10): - Tuvo 206 altas en todo el período certificado. - De las 206 altas solamente 1 era un contrato proveniente de Ascensores Eninter SL .- Todas las altas las hicieron entre 19 comerciales, lo que supone una media de 10,85 altas por comercial en 6 meses). b.- Certificado de RC Elevators SL: - En el mismo período tuvo 122 altas. - De todas esas altas, 54 fueron contratos que provenían de Ascensores Eninter SL el 44,27% de los nuevos contratos. - De las 54 altas, 53 fueron obtenidas por el mismo comercial . IV.) La media de altas nuevas para una empresa según el codemandado interrogado es de 70, lo que resulta una media de unas 5,83 altas al mes. A pesar que la empresa hace constar que el comercial fue Valentín, es evidente que quien consiguió las altas fue el codemandado, Sr. Ambrosio.
Considera la mercantil recurrente en base a lo antes expuesto que se ha producido inducción a la infracción contractual ( Artículo 14.1 LCD), pues la actuación del Sr. Ambrosio encajaría en la conducta tipificada en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal, que en su apartado 1 establece que: '1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores'. - Resolución anticipada de los contratos: Tal como se explica y desarrolla en el informe pericial acompañado los contratos por los que se interpuso la demanda son contratos que fueron resueltos anticipadamente por los clientes, es decir contratos que estaban en vigor e, ignorando el plazo y las obligaciones pactadas entre las partes, los clientes resolvieron anticipadamente. Nada se pide por aquellos contratos que a su vencimiento convencional no se renovaron para cambiar de empresa mantenedora, ya que sería el supuesto previsto en el apartado 2 del artículo 14 (terminación regular), no ejercitado por esta parte. - La resolución anticipada es constitutiva de infracción de obligaciones: El referido informe y la documentación que se anexa al mismo acreditan la resolución anticipada de los contratos, lo cual supone la infracción de deberes contractuales, ya que las obligaciones que para la comunidad se derivan del contrato de mantenimiento son fundamentalmente dos: el pago de la cuota convenida y el respeto del plazo contractual pactado. La antijuricidad y falta de causa lícita de la resolución contractual anticipada por parte de las comunidades resulta de las numerosas sentencias acompañadas por los demandados tanto con su contestación a la demanda (documentos números 16 y siguientes) como a través de la prueba más documental aportada tanto en la audiencia previa como en diversos escritos presentados en el período transcurrido entre dicha audiencia previa y la vista de juicio. Las sentencias acompañadas relativas a los procedimientos habidos entre Ascensores Eninter SL y los clientes que fueron de ésta y que captaron los demandados concluyen que 'de la prueba practicada no resulta acreditado un incumplimiento esencial y grave por parte de la demandante de sus obligaciones contractuales del que se derive la facultad resolutoria del contrato pretendida por la demanda (en referencia a la comunidad)' 2 . - Inducción a la infracción y provecho para RC Elevators SL: El provecho que RC Elevators SL obtiene de las infracciones por parte de las diferentes comunidades es evidente y viene reconocido por el documento número 9 de la contestación. La suscripción de contratos con RC supone un incremento de su cifra de negocio a costa de Eninter . Desde la contratación del codemandado por parte de RC Elevators SL, Ascensores Eninter SL ha devenido su mejor proveedor de clientes, puesto que en 6 meses pasó de no captar clientes de Ascensores Eninter SL a que las comunidades que provienen de ésta supongan más del 50% de sus nuevas altas.
Aporta la mercantil recurrente el extracto de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Albacete de 27/03/2018 en el procedimiento tramitado entre Ascensores Eninter SL y la CC PP Ctra. de Jaén, 10, que es una de las muchas aportadas de contrario. En las demás, se falla en idénticos o similares términos sobre la falta de causa en la resolución operada por las diferentes comunidades de propietarios. La participación de la sociedad demanda en la inducción a la infracción de las obligaciones y terminación irregular de los contratos resulta de: La redacción de las comunicaciones de baja, idénticas la inmensa mayoría de ellas, en las que con redactado similar se alega que los horarios no son acordes a sus necesidades (sin explicar cuáles son éstas) y que los precios no se ajustan a lo pactado (lo cual no es cierto, tal como resulta de las sentencias que fue aportando la parte demandada). Todos los burofaxes están enviados desde el mismo lugar, estanco Mariano Ortega, tal como resulta de cada uno de los burofaxes acompañados. Este extremo viene acreditado por el documento número 10 de la demanda, que demuestra la localización del estanco desde el que se remitieron todas las bajas. Si la resolución hubiera sido una decisión de la propia comunidad gestionada por sí misma, los redactados de las comunicaciones serían diferentes y se habrían enviado desde distintos puntos. En la página 13 de la contestación se reconoce de forma expresa la participación de RC Elevators SL en la resolución anticipada de los contratos y en el proceso de baja y reclamación de las obligaciones contractualmente asumidas. La participación resulta palmaria cuando RC aporta incontables sentencias dictadas en procedimientos entre Ascensores Eninter SL y diferentes comunidades en los que no es parte. - Participación del Sr. Ambrosio en la inducción al a infracción: La intervención por parte del Sr. Ambrosio en la captación de clientes que eran de Ascensores Eninter SL fue negada de contrario. De hecho, en el documento 8 , número 9 de contrario, se hace constar que el comercial que captó 53 de los 54 clientes que eran de Ascensores Eninter SL fue D. Valentín, no el Sr. Ambrosio.
Considera la mercantil recurrente que es indubitado que fue el Sr. Ambrosio quien indujo a los clientes de Ascensores Eninter SL a terminar anticipadamente su relación y contratar a RC, pues este hecho resultaría de : I.- ) En los 2 años anteriores a la contratación del Sr. Ambrosio, RC solamente había captado uno o dos clientes de Ascensores Eninter SL tal como reconoció el testigo Sr. Valentín En los primeros 6 meses desde su contratación captaron 54 (según la cifra reconocida por los demandados). II.) La documentación aportada: El documento número 11 consiste en un correo electrónico recibido en la dirección a la que se han redirigido las comunicaciones que se enviaban al Sr. Ambrosio, en el cual el presidente de una de las comunidades que se han dado de baja le indica: ' Buenas Ambrosio, adjunto la documentación solicitada'. Se confunde la sentencia cuando concluye que este documento (calificado como 'prueba irrefutable por esta parte') no prueba actos de competencia desleal mientras el codemandado trabajó para Ascensores Eninter SL porque está datado en abril de 2017 aunque la mercantil recurrente nunca manifestó que este documento en concreto supusiera un quebranto previo a la terminación de la relación laboral. Lo que se predicó en su día y se reitera en este momento es que dicha comunicación demuestra que, en contra de lo pretendido de adverso, es el Sr. Ambrosio quien está detrás de la resolución masiva de contratos para pasar a RC Elevators. El envío de la documentación al Sr. Ambrosio responde, evidentemente, a que (a pesar de haberlo negado) fue la persona encargada de captar los clientes. III.) Las contradicciones y voluntad de ocultar la intervención del codemandado: Si la conducta de los demandados no fue antijurídica no deberían tener problema alguno para decir la verdad y explicar lo ocurrido. En la declaración del Sr. Ambrosio, en relación con la testifical de su compañero Sr. Valentín, comprobamos como se dijeron cosas que no se ajustan a la verdad. De dichas declaraciones debemos destacar: El codemandado dijo que no es comercial sino que se dedica a captar obra nueva, mientras que en el documento número 9 de su contestación, aparece como uno de los comerciales captadores de clientes en la columna 'comercial'. A estos efectos es ilustrativa la respuesta del Sr. Valentín sobre por qué consta como comercial pese a supuestamente no serlo -Después de silencios y poca claridad acabó diciendo que 'el nombre no tiene nada que ver'. Negó haber participado en la captación de clientes de Eninter ni haber sido el comercial, pero el que fue presidente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, NUM000 declaró que se lo envió todo al Sr. Ambrosio porque era la persona de RC que conocía. Los requisitos de esta acción se afrontan en alegaciones separadas, tanto en la demanda como en el presente recurso. Para la acción ejercitada, prevista en el apartado 1 del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal, la jurisprudencia solamente exige que se acredite la inducción a la infracción contractual, sin más requisitos. Tanto la infracción (resolución anticipada declarada no justificada por las sentencias) como la inducción (participación del Sr. Ambrosio y la propia codemandada) han sido debidamente acreditadas. La sentencia reprocha a esta parte no haber indicado cuál de las circunstancias del apartado 2 del artículo 14 concurren en el caso que nos ocupa, pero la acción que esta parte ejercitó es la del apartado 1, no la del 2. A diferencia de lo exigido en el apartado 2, que prevé los requisitos para la ilicitud de la terminación regular de contratos; esta parte ejercitó la acción del apartado 1, que consiste en la infracción de obligaciones contractuales, y que no exige la concurrencia de los supuestos indicados en el repetido apartado 2.
2) Considera asimismo la mercantil recurrente que se ha producido Captación ilícita de clientela ( artículo 4 LCD), pues en el presente procedimiento ha quedado acreditado y viene reconocido por los demandados el trasvase de clientes de Ascensores Eninter SL a RC Elevators SL RC coincidiendo con la contratación del Sr. Ambrosio, así como que antes del inicio de la relación entre los demandados RC Elevators SL RC no habían captado clientes de Ascensores Eninter SL. Es un hecho igualmente reconocido por el codemandado que por su puesto de trabajo era conocedor de los clientes y condiciones que con ellos tenía Ascensores Eninter SL. Es evidente que la captación de los clientes se llevó a cabo aprovechando la información confidencial que conoció el codemandado mientras trabajó en Ascensores Eninter SL. Además del listado de clientes de dicha empresa, disponía (y se aprovechó) de las condiciones contractuales de cada uno de los clientes de Ascensores Eninter SL, lo cual le permitió en un tiempo récord, hacerse con un gran número de ellos. Tal como desarrollamos más adelante, la vulneración competencial se inició antes del cese del codemandado en Ascensores Eninter SL, pero en cualquier caso, por la forma en que se obtuvieron los datos de los clientes y se hizo la captación ésta fue contraria a Derecho. El objetivo de la normativa de defensa de la competencia es garantizar que la concurrencia en el mercado se haga en circunstancias de igualdad y sin ventajas ilícitas por alguno de los competidores. Para valorar cómo fue la captación de los demandados nos remitimos a lo ya expuesto sobre los datos que facilitan en sus documentos 15 números 9 y 10 de su contestación. En aras a la economía procesal nos remitimos a lo expuesto en el ordinal precedente, pero queremos subrayar: - En todo el período anterior a la contratación del Sr. Ambrosio habían conseguido un alta (o dos) proveniente de Ascensores Eninter SL. - En los primeros 6 meses desde su contratación tuvieron 122 altas en total. - De todas esas altas, 54 fueron contratos que provenían de Ascensores Eninter SL, el 44,27% de los nuevos contratos, más del doble de la siguiente empresa. - De las 54 altas, 53 fueron obtenidas por el mismo comercial. De contrario no se dio una sola explicación que explique la multiplicación exponencial de las altas de clientes que fueron de Ascensores Eninter SL, en relación tanto con el período anterior como con las otras empresas instaladoras. ¿Qué cambió a partir el 1 de enero de 2017 que explique este cambio?. El único cambio fue la contratación del Sr. Ambrosio siendo las bajas de Ascensores Eninter SL a favor de la codemandada son muy elevadas, y no se limitan a las 54 bajas reconocidas de adverso en los primeros seis meses, sino que éstas siguieron subiendo no compartiendo la recurrente el razonamiento de la sentencia recurrida que minimiza el daño provocado a Ascensores Eninter SL por el hecho que a nivel estatal tenga un importante volumen de facturación. El codemandado trabajaba en la delegación de Albacete, en la cual la facturación es lógicamente muy inferior a la global en toda España. Según la testifical del Sr. Jose Ángel el 80% de las bajas de la delegación fueron para pasar a RC.
A lo expuesto debe añadirse que la vulneración competencial se inició antes de la terminación de la relación con Ascensores Eninter SL y que, por lo tanto, el codemandado realizó actuaciones ilícitas antes de cesar en Ascensores Eninter SL.
Así, aún en el supuesto que, como la resolución que se recurre, se entienda que para la ilicitud de la conducta sea necesario que se haya producido antes de la terminación de la relación laboral, la sentencia debería ser estimatoria y esta conclusión derivaría de:
I.- La celeridad con la que las comunidades de propietarios clientes de Ascensores Eninter SL se han dado de baja de sus servicios desde el cese del Sr. Ambrosio. Al analizar las bajas y los plazos debemos recordar lo que el Tribunal Supremo falló en la sentencia transcrita, que para la contratación de un nuevo mantenedor, además de los contactos previos, la propuesta de la nueva sociedad debe someterse a la valoración y aprobación de las Juntas de Propietarios. De este modo, es imposible que se hayan producido bajas en fechas 30 de enero (tal como resulta de la documentación anexa al informe pericial para Eliseo, Fausto, Abelardo, Guardia Civil) o en febrero (Goleta, Córdoba, Príncipe de Asturias, Olmo, Bendición los 20 Campos), sin que la captación se iniciara antes de la baja laboral en Eninter, el 30 de diciembre de 2016. De hecho, incluso uno de los clientes que migraron, la comunidad de la CALLE000, NUM001, se dio de baja y remitió el burofax el 28 de diciembre de 2016, cuando el Sr. Ambrosio era todavía trabajador de Ascensores Eninter SL. Es indudable que la actividad ilícita empezó antes del cese del codemandado en la empresa. II.- Tal como resulta del certificado del informático interno de la empresa que acompaño como documento número 12, antes de dejar la empresa, el Sr. Ambrosio borró los correos electrónicos que tenía en la carpeta de 'elementos enviados' de su buzón para no dejar rastro de las actuaciones llevadas a cabo desde su cuenta de correo. La testifical del informático de Eninter SL sirvió para acreditar que el hecho que en dicha carpeta no hubiera correos significaba que, bien el Sr. Ambrosio los borró todos de forma expresa y voluntaria, bien en los 30 días anteriores a su salida de la empresa no envió un solo correo. III.- El 27 de diciembre de 2016, siendo todavía trabajador de Ascensores Eninter SL, el demandado se envió un correo a la cuenta que Eninter SL le tenía asignada ( DIRECCION001) desde su cuenta en RC Elevators SL, cuando todavía no era trabajador de dicha empresa. Dicho correo se aportó como documento número 13 de la demanda. Es un hecho incontestable que siendo aún trabajador de mi representada ya tenía correo en RC Elevators SL RC. ¿Por qué tenía cuenta de dicha empresa si todavía trabajaba en Ascensores Eninter SL?. 21 En la contestación a la demanda se niega el uso de esta cuenta antes del inicio de la relación laboral, mas este extremo (contradicho por el referido documento número 13) debería haber sido probado de contrario por el principio de facilidad probatoria, pues las recurrente además de aportar el correo enviado antes del inicio de la relación laboral intentó localizar al proveedor de servicios informáticos de contrario y pidió, a través de la prueba más documental que se le requiriera para que diera los detalles necesarios sobre la fecha de activación de la cuenta. La respuesta a dicho requerimiento fue que la respuesta debía interesarse a Google Irlanda, por lo que solicitamos que se requiriera a dicha entidad para que informara. Esta cuestión fue denegada por el Juzgado por no ajustarse a la prueba solicitada en su día. Lo que está claro es que esta representación, a pesar de la dificultad probatoria: - Demostró que la cuenta se activó antes de empezar a trabajar en RC Elevators SL. - Se interesó del proveedor información para que certificara la fecha real de inicio. - Cuando el proveedor remitió a un tercero (del que esta parte no podía tener conocimiento) se pidió a éste, cuestión denegada por el Juzgado. Nada más se puede exigir a esta parte. Los demandados, a pesar que esta parte acreditó la activación anterior a la relación laboral, se limitaron a negar este uso y no aportaron dato o prueba alguna. Si, como pretende, el uso y activación fueron posteriores al inicio de la relación laboral y en ningún caso antes de dejar Ascensores Eninter SL, para los demandados era sumamente sencillo acreditarlo. Si no lo hicieron solamente puede obedecer a dos razones: tal como sostiene esta parte (y acredita con el documento número 13) la cuenta se activó y utilizó con anterioridad; o la demandada tuvo un desliz procesal con cuyas consecuencias debe pechar, puesto que por la facilidad probatoria debió, en caso de ser así, aportar medios de prueba que contradijeran lo que demuestra el tan repetido correo electrónico. Lo expuesto es más que suficiente para demostrar que la captación de clientes para otra empresa (la codemandada) se inició antes del cese del Sr. Ambrosio en Ascensores Eninter SL siendo claro que, en el supuesto de autos, no se ha producido una concurrencia eficiente por méritos, sino mediante actuaciones que, incorrectas o irregulares desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, alteran la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado, pues 'la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial', por lo que la información sobre ella tiene un valor competitivo indudable.
3) Considera asimismo la mercantil recurrente que se le habrían causado tres daños distintos y que el importe al que asciende el daño causado consiste en las cantidades contenidas en el informe pericial aportado por su parte, que da por expresamente reproducido, con las aclaraciones facilitadas por D. Federico en el acto de la vista y que se desglosaría :
1.- Perjuicio causado por los contratos resueltos de forma irregular anticipadamente: Se refiere al período que los clientes de la mercantil recurrente tenían firmado contractualmente y, por lo tanto, deberían haber cumplido de no ser por la actividad ilícita. El daño cuantificado por esta partida asciende a 21.047,84.- Euros.
2.- A la vista de la media de la duración en cartera de los contratos de mantenimiento, verificada por el perito, se ha calculado el período que razonablemente habrían estado en cartera cada uno de dichos contratos. Esta partida, que corresponde al lucro cesante sufrido por mi mandante está valorada en 46.209,74.- Euros.
3.- El coste que para la empresa ha tenido la rebaja de precios realizada en los primeros meses de 2017. Esta rebaja viene motivada por las actuaciones de la adversa, realizadas con conocimiento de las condiciones de cada cliente que tiene el Sr. Ambrosio. Esta partida importa 46.346,64.- Euros. En aras a la economía procesal nos remitimos íntegramente al contenido de dicho informe pericial, así como a las manifestaciones del Sr. Federico en la vista.
De este modo, en el caso que se entienda que solamente está acreditado el daño derivado del período firmado y no cumplido, la indemnización deberá ser de 21.074,84.- Euros, mientras que si se estima acreditado el daño en relación con el período esperado de duración para cada contrato (en los términos explicados por el perito), la indemnización sería de 46.209,74.- Euros.
En ambos casos, además, deberá añadirse la indemnización del punto 3 del informe por importe 46.346,64.- Euros, derivada del daño sufrido por la rebaja en el precio de los contratos que se tuvieron que renegociar a la baja por razón de las ofertas de RC Elevators SL. en el que se desarrollan los criterios utilizados en cada una de las partidas para determinar el daño sufrido por mi patrocinada. La reclamación efectuada en el presente procedimiento es compatible con las demandas interpuestas contra las comunidades por incumplimiento de contrato
4) Por último, considera la recurrente en cuanto a costas procesales que de conformidad con los artículos 394 y 397 de la Ley de Ritos la estimación del presente recurso debe provocar la condena en costas de los recurridos para el caso que se opongan al mismo, tanto en primera como en segunda instancia.
Tercero.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Ascensores Eninter SL, ha de indicarse:
La Juzgadora de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO 'Primero. -Contenido de la demanda. 1.- Se formula demanda de competencia desleal (la parte actora desistió de la acción relativa a incumplimiento de deber de confidencialidad y competencia postcontractual) con fundamento en los art. 14 y 4 LCD . 2.-Se indica que la parte actora es una empresa dedicada a la fabricación y mantenimiento de ascensores, constituyendo sus principales clientes las comunidades de propietarios. El codemandado Sr. Ambrosio prestó servicios para la empresa desde el 10 de marzo de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2016 (tras su comunicación de baja voluntaria) desempeñando las funciones de delegado en la provincia de Albacete. En fecha 2 de enero de 2017 comenzó a prestar sus servicios para la empresa codemandada RC Elevators SL. Se alega que tras el referido cese voluntario el demandado no devolvió un ordenador portátil y determinadas piezas de capital importancia para la parte actora, y que aprovechó toda la información confidencial adquirida para captar clientes de forma indiscriminada, causando así un perjuicio evidente a la parte actora. 3.-En relación con el art. 14 LCD , la parte actora alega que se produjo un gran número de bajas en un breve espacio de tiempo coincidente con el cese del codemandado, y que la actuación de éste se pone de manifiesto en que las comunicaciones de resolución contractual efectuadas por las CP eran en su gran mayoría idénticas, así como enviadas desde un mismo lugar. 4.-En lo que se refiere al art. 4 LCD , se alega el aprovechamiento de información confidencial, en concreto el listado de clientes, efectuando acciones de captación el demandado cuando todavía prestaba sus servicios para la empresa actora. Segundo.- La acción del art. 14 LCD . Inducción a la infracción contractual. 1.-El art. 14 LCD engloba tres conductas dentro de la calificación de inducción a la infracción contractual, y en concreto dos de ellas en su apartado segundo (el que se reproduce a continuación): «La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas». Dichas conductas consisten en la inducción a la infracción de deberes contractuales (ap. 1); el apartado segundo, antes transcrito, regula la inducción a la terminación regular del contrato y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena; la modalidad del apartado uno sólo exige la inducción , en tanto que las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa. 2.-Conforme señalan doctrina y jurisprudencia, la inducción a la terminación regular de un contrato supone el despliegue de una influencia objetivamente adecuada sobre otra persona dirigida a determinarla a finalizar regularmente una relación contractual eficaz de la que es parte, debiendo ser la intervención del tercero la causa de la decisión de terminar el contrato. Sin embargo, tal conducta únicamente será desleal cuando concurran las circunstancias que relaciona el precepto, divisibles en dos grupos: las que hacen referencia al medio empleado -el engaño-, y las que hacen referencia a la finalidad -la divulgación o explotación de secretos empresariales y expulsión del competidor. El precepto sería pues, aplicable a la conducta de captación de clientela, pero para que la misma pueda reputarse desleal deberá realizarse con engaño, confusión o por medio de otra forma desleal en la captación, pues como ya indicó el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2008 , la captación de clientela en sí misma no es desleal. 3.-La demanda no señala cuál de las circunstancias que recoge el art. 14.2 - tener por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o ir acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas- es la que concurre en el presente caso. Y tal determinación debe ser realizada necesariamente en la demanda, pues es un elemento de hecho del tipo que debe ser alegado y probado; sin embargo, al exponer la conducta no se hace referencia al mismo, ni tampoco en los razonamientos jurídicos. Partiendo de los propios datos que facilita la parte actora, nos encontramos con que el total de bajas que se produjeron fueron un total de 40 en el primer semestre de 2017; así se indica en el informe pericial aportado con la demanda (doc. Nº 18), a resultas de la propia información que suministra al Sr. Perito la demandante. Es una cantidad importante, pero la misma ha de valorarse en proporción respecto del total de clientes de la actora. Tal dato concreto no se conoce, pero sí se han aportado como anexos las cuentas anuales de la parte actora, en las que se observa una cifra de negocios superior a 38 millones de euros, por lo que ciertamente 40 comunidades de propietarios en las provincias de Albacete y Cuenca no puede considerarse relevante para indicar una posibilidad de eliminación del mercado de la sociedad. 4.-Tampoco se alega conducta alguna constitutiva de engaño. De hecho, no se alega ninguna actuación concreta en este punto, salvo las propias bajas y el hecho de que se han comunicado con plantillas similares y desde similar punto. Los presidentes de las comunidades de propietarios y los administradores de fincas que depusieron como testigos no hicieron sino ratificar lo que es de sobra conocido: que las respectivas Juntas de Comunidades examinan tres presupuestos y optan por el que les resulta más beneficioso económicamente mediante el ejercicio del derecho de voto. Y ello es lo que corroboró el responsable de Albacete de la empresa actora desde enero de 2017, el Sr. Jose Ángel: la empresa demandada mejoró sus condiciones, y en algunas ocasiones la parte actora se vio obligada a contraofertar a fin de que los clientes permanecieran con su empresa. Ningún engaño ni intención de eliminar en el mercado se observa. Sólo actuaciones normales en un libre mercado, en el que nadie tiene titularidad sobre la clientela, y en el que es perfectamente lícito ofertar mejores condiciones para que el cliente libremente decida. Tercero.- La acción del art. 4 LCD . Conducta contraria a la buena fe. 1.-El art. 4 LCD (antiguo art. 5) debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. La STS 468/2013, de 15 de julio , resume la doctrina jurisprudencial: 'la cláusula general 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley ( sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto'. Así, señala la STS de 24 de noviembre de 2006 que el citado precepto 'establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado'. Una de las concretas manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se , no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa para la que se sigue trabajando. Por ello, de igual manera sería subsumible en esta cláusula general el comportamiento de simultaneidad empresarial o desarrollo, en paralelo, de una actividad competidora, dando lugar al desvío de oportunidades de negocio. Pero si esas conductas se realizan una vez que se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios laborales, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia. Si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competido'. 2.-Partiendo de lo anterior, lo cierto es que la demanda es sumamente imprecisa sobre qué actos en concreto desarrolló el codemandado cuando todavía prestaba sus servicios para la demandante, o sobre qué aprovechamiento de los medios de ésta serían encuadrables en el precepto examinado. Se habla en el escrito rector de que el codemandado no devolvió un ordenador portátil y determinadas piezas de capital importancia para la parte actora; ni se concretan tales piezas ni se efectuó prueba alguna al respecto sobre la cuestión, que tampoco volvió a ser mencionada en el juicio. La testifical del informático de Eninter, Sr. Paulino, sólo puede calificarse como inane. Al parecer, cuando el Sr. Ambrosio dejó de prestar sus servicios no se halló ningún correo en la carpeta de enviados de la cuenta de la empresa a la que el codemandado tenía acceso; se desconoce si existían mensajes enviados y por supuesto el contenido de los mismos, si en su caso los eliminó el actor manualmente o si el sistema los eliminó automáticamente transcurridos 30 días desde su envío a la carpeta de eliminados.... Por último, se menciona como 'prueba irrefutable' en el escrito de demanda el documento nº 11, consistente en documentación que resultó redirigida (se envió al correo anteriormente citado, que se suprimió tras la baja del codemandado). Pues bien, dicha documentación irrefutable es la remisión en abril de 2017 (meses después de la nueva prestación de servicios) de una documentación relativa a un contrato resuelto por la CP de C DIRECCION000 NUM000, DIRECCION002 NUM002. Nuevamente no se observa encaje alguno en el precepto denunciado. Obviamente, con posterioridad al cese de la relación laboral los demandados pueden dirigirse a los clientes e informarles de la nueva andadura profesional del codemandado, y ofertar condiciones económicas mejores, sin que esta conducta sea reprochable. Procede, por lo expuesto, la desestimación de la demanda. Cuarto.- Costas. En materia de costas, habiéndose producido una desestimación de la demanda, corresponde la imposición de las costas causadas a la parte demandante, en aplicación del artículo 394LEC.'
En la demanda que inició el procedimiento del que dimana el recurso, la parte actora, ahora recurrente ejercitó tres acciones:
Frente al Sr. Ambrosio, únicamente demanda por incumplimiento de pacto contractual de no competencia.
Frente a los dos codemandados conjunta y solidariamente, las acciones de competencia desleal derivadas de: 1) Artículo 14.1 de Ley de Competencia Desleal, por inducción a la infracción contractual. 2) Artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, por actuaciones contrarias al principio de buena fe contractual.
Como consecuencia de las acciones ejercitadas se solicitó asimismo el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de las conductas denunciadas.
En la audiencia previa, la parte, actora desistió de la acción por incumplimiento del pacto de no competencia.
En consecuencia, el objeto del pleito quedó limitado a las dos acciones por competencia desleal antes referidas, sobre las que versa el presente recurso de apelación.
Pues bien, la captación de clientela ajena, per se, no constituye una conducta ilícita en un sistema de competencia económica, salvo que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios. Si esa misma conducta (la captación de la clientela) es desarrollada una vez se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia.
La STS de 8 de junio de 2009 ( STS 3877/2009 ) declara de forma expresa que no hay ilícito cuando la captación de la clientela se produce una vez extinguido el vínculo contractual anterior(S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. En particular, la sentencia de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 LCD (actual art. 4.1 LCD ) quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela. También la Sentencia de 15 de julio de 2013 ROJ 4498/2013): los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5 LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica[ STS de 3 de julio de 2008 , con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005 , 1 de abril de 2002 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007 ] . A pesar del importante valor económico de la clientela, nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ).
Pues bien, La valoración de la prueba nos lleva a la misma conclusión que la obtenida por la juzgadora de instancia , es decir , que no se estiman acreditados actos de competencia, pues no se ha acreditado que el demandado Sr Ambrosio realizara actos de captación de clientela antes de cesar en su relación laboral con la mercantil actora no siendo el hecho de haberse marchado el Sr. Ambrosio a una empresa de la competencia un acto de competencia desleal per se ya que lo que convertiría en desleal su comportamiento sería si el modo de captación se hubiera llevado a cabo ese trasvase de clientes aprovechando medios materiales de la antigua empresa antes o después del cese de su relación laboral, pues tampoco ha quedado acreditado que se hayan empleado listados reservados o informaciones confidenciales que solo pudiera conocer el Sr. Ambrosio sino que estaríamos , en su caso , ante una captación de clientes posterior al cese de la relación laboral , clientes a los que el demandado conocería gracias a su propia experiencia personal adquirida durante el desempeño de su anterior trabajo, por la confianza que esos clientes tenían depositada en el comercial y porque en ningún momento se estaría engañando al cliente al ofrecerle directamente o por otros comerciales de sus nueva empresa los servicios y tarifas de la nueva empresa en que ahora trabajaba toda vez que las comunidades eran libres de decidir rescindir su contrato y contratar con otra empresa que tenía sus propias tarifas los servicios de reparación y mantenimiento del ascensor y asumir las consecuencias de su incumplimiento y contratar.
Por lo expuesto, no habiendo quedado acreditado las realización de ningún acto de competencia desleal contrario a los artículos 14.1 y 4 LCD , se estima correcto la desestimación de la demanda y consiguiente desestimación de este recurso, pues estaríamos ante un comportamiento lícito, válido y propio de una economía de mercado, de libertad de empresa y de libre contratación .
Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Ascensores Eninter SL.
Cuarto.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.
En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ascensores Eninter S.L contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en fecha 29 de abril de 2019 debemos confirmar y confirmamos la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
