Sentencia CIVIL Nº 573/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3921/2018 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 573/2021

Fecha de sentencia: 26/07/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3921/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/07/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia, sección 6.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CVS

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3921/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 573/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 26 de julio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por el demandante D. Ricardo, representado por el procurador D. Antonio Rodríguez Nadal bajo la dirección letrada de D.ª Susana Santamaría Santamaría, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2018 por la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación n.º 112/2018, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 2252/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Valencia sobre restitución de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción. Ha sido parte recurrida la entidad demandada Caixabank S.A., representada por el procurador D. Julio Cabellos Albertos bajo la dirección letrada de D. Pedro-Sérvulo González Moreno.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de diciembre de 2015 se presentó demanda interpuesta por D. Ricardo contra La Caixa S.A. (en puridad, contra Caixabank S.A.) y la aseguradora UAB BTA Draudimas solicitando se dictara sentencia por la que:

'1°.- Se declare la responsabilidad solidaria de CAIXABANK, S.A. (ANTES LA CAIXA) Y UAB BTA DRAUDIMAS, dimanarte de las pólizas de garantía suscritas con la mercantil TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT, S.L., con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por el actor al amparo de la Ley 57/68, siendo irrelevante al caso la inexistencia de documento de aval individualizado o seguro nominativo; declarándose la eficacia de dichas pólizas como garantía solidaria de la devolución de las cantidades anticipadas por el actor, en los casos previstos en meritada norma.

'2°.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de ambas codemandadas (CAIXABANK, S.A. (ANTES LA CAIXA) Y UAB BTA DRAUDIMAS), por no haber cumplido la obligación 'in vigilando' impuesta por el art. 1.2 'in fine' (*) de meritada Ley 57/68, al no haberse asegurado de que los anticipos depositados por el actor estaban debidamente garantizados, de modo que quedase asegurada su devolución en los casos previstos por la norma (*- 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior').

'3° En consecuencia de cualquiera de los dos pronunciamientos declarativos, se declare la asimilación de los demandantes a la situación y condición jurídica que tendrían exactamente como beneficiarios y titulares de certificados de aval o seguro individual por el importe de sus correspondientes aportaciones anticipadas, condenando a ambas codemandadas solidariamente, a la restitución del principal anticipado más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo, hasta la fecha de efectivo pago, tal y como previene la Disposición Adicional 1ª de la LOE 38/99, fijándose el importe de los reintegros en la cantidad de 56.000,00 Euros, en concepto de principal, más otros 21.498,41 Euros, en concepto de intereses devengados desde la fecha de cada ingreso hasta el día de la interposición de la demanda (16/12/2015), con más los intereses legales que se sigan devengando desde la última fecha de cálculo de los intereses y hasta el día del efectivo reintegro de las aportaciones.

'4°.- Se condene a las codemandadas al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Valencia, dando lugar a las actuaciones n.º 2252/2015 de juicio ordinario, y emplazadas las entidades demandadas, el demandante desistió de la demanda respecto de UAB BTA Draudimas, y Caixabank S.A. compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, alegando la prescripción de la acción, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando por todo ello la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 15 de diciembre de 2017 con el siguiente fallo:

'1.- ACEPTO el desistimiento de D. Ricardo de la demanda presentada contra 'UAB BTA DRAUDIMA, S.A.' y le tengo por desistido de la citada demanda

'2.- DESESTIMO la demanda formulada por D. Ricardo contra 'CAIXABANK, S.A.'

'3.- CONDENO a D. Ricardo a pagar las costas causadas a 'CAIXABANK, S.A.'

'4.- No se hace especial declaración sobre las costas procesales de 'UAB BTA DRAUDIMA, S.A.''.

CUARTO.-Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la parte demandada y que se tramitó con el n.º 112/2018 de la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, esta dictó sentencia el 8 de junio de 2018 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo las costas al apelante.

QUINTO.-Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en cuatro motivos con los siguientes encabezamientos:

'MOTIVO PRIMERO. ERROR PATENTE RESPECTO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA RENUNCIA TÁCITA DEL ACTOR A LA GARANTÍA ESPECIAL DE LA LEY 57/68. Se formula al amparo del artículo 469.1-4° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber incurrido la Sentencia recurrida en error patente en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por infracción de tal derecho fundamental'.

'MOTIVO SEGUNDO. RESPECTO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA CAPACIDAD DE CONTROL DE LA ENTIDAD SOBRE LOS PAGOS ANTICIPADOS. Se formula al amparo del artículo 469.1-4° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber incurrido la Sentencia recurrida en error patente en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por infracción de tal derecho fundamental'.

'TERCERO. RESPECTO DE VALORACIÓN PROBATORIA EN RELACIÓN CON LA ACTUACIÓN DE LA CAIXA COMO GARANTE ESPECIAL DE LA LEY 57/68. Se formula al amparo del artículo 469.1-4° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haber incurrido la Sentencia recurrida en error patente de valoración de la prueba respecto de la actuación de la Caixa en relación a las obligaciones asumidas al instituirse en garante especial de la Ley 57/68, en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por infracción de tal derecho fundamental'.

'CUARTO. RESPECTO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LAS DECLARACIONES DE IRPF. Se formula al amparo del artículo 469.1-4° de la Ley 1/2000, invocando la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución Española, por incurrir la sentencia recurrida en error patente de valoración de la prueba de orden fiscal de cuyo contenido resulta imposible colegir ninguna relación del actor con el sector inmobiliario, en forma suficiente para vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, resultando inválida jurídicamente por infracción de un derecho fundamental'.

El recurso de casación, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, se articulaba también en cuatro motivos con los siguientes encabezamientos:

'MOTIVO PRIMERO. EL CESIONARIO COMO SUJETO PASIVO BENEFICIARIO DEL DERECHO TUITIVO. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reafirma el carácter irrenunciable de los derechos instituidos por la Ley 57/68 en favor del cesionario, y pronunciada entre otras en las Sentencias n.º 212/2001 de 8 de marzo de 2001, nº 275/2015 de 13 de enero de 2015, nº 780 de 30 de abril de 2015, y nº de 25 de noviembre de 2014, REC. 1176/2013, pronunciadas en aplicación de los arts. 1, 2, 3 y principalmente 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se consideran infringidos, al haber excluido el Tribunal ad Quem a la parte actora del estatuto jurídico que le es propio en su condición de adquirente de vivienda sobre plano bajo la argumentación de que renunció tácitamente a la garantía impuesta por la Ley 57/68 al haber aceptado la fianza general de una sociedad mercantil no comprendida en las del catálogo exclusivo y excluyente de entidades a las que la ley legitima como posibles garantes especiales ex art. 1: 'Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros', y ello con la vulneración de derechos irrenunciables'.

'MOTIVO SEGUNDO. RESPECTO DE LA FALTA DE INGRESO EN CUENTA ESPECIAL CON PAGO POR CAJA. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando corno elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) pronunciada en la Sentencia nº 275/2015 de 13 de enero de 2015 en relación con los art. 1, 2, y 7 de la Ley 57/68 que se consideran infringidos cuando la sentencia recurrida descarga sobre el cesionario-actor la responsabilidad de la falta de ingreso de anticipos en la cuenta especial, bien sabido que: 1º- Con el pago por caja, el actor se limitó a proceder como dispone el contrato en su estipulación tercera. 2º- La entidad era perfectamente conocedora de que el contrato de compraventa predispuesto por el promotor bajo una formulación estandarizada, preveía el pago por caja, pacto cuya consumación de hecho pudo comprobar merced al ingreso por ventanilla de decenas de millones de euros depositados por el promotor en la cuenta NUM000 tras realizar centenares de cobros por caja, siendo que en la mayoría de las ocasiones, o indicaba el nombre del comprador, o identificaba la vivienda objeto de venta (véase el extracto de la cuenta NUM000 que no daba lugar a la emisión de avales y que recibió ingresos por importe superior a los 37 MM de euros). La sentencia que se recurre resulta igualmente contraria a la Sentencia T.S. de 29 de junio de 2016 y 21 de diciembre de 2016, en relación con los artículos 1, 2 y 7 de la Ley 57/68 que se consideran infringidos'.

'MOTIVO TERCERO. RESPECTO DE LA CONDICIÓN DEL ACTOR COMO CESIONARIO AMPARADO POR EL DERECHO TUITIVO. Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en la Sentencia nº 360/2016 de 1 de junio de 2016, pronunciada en aplicación de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que se consideran infringidos, al haber excluido el Tribunal ad Quem a la parte actora del estatuto jurídico que le es propio en su condición de adquirente de vivienda sobre plano, y ello con vulneración de derechos irrenunciables'.

'MOTIVO CUARTO. RESPECTO DE LA INSTITUCIÓN LEGAL DE LA ENTIDAD GARANTE -CAIXA- COMO AGENTE SUPERVISOR RESPONSABLE DEL CONTROL DEL TRANSPARENCIA Y LEGALIDAD APLICADOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA Se formula el presente recurso al amparo del motivo contemplado por el artículo 477.1 de la Ley 1/2000, invocando como elemento integrador del interés casacional, la oposición de la Sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pronunciada en la Sentencia n° 241/2013 de 9 de Mayo, así como a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión, Europea de 30 de abril de 2014, en aplicación de los art. 1, 2, y 7 de la Ley 57/68 en relación con el art. 4 de la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, y los artículos 3 y 5 de la Directiva CEE 93/13, y 80.1 del TRLGDCU que se consideran infringidos, al exonerar al banco-avalista de la obligación de restitución por haberse efectuado el pago según uno de los medios dispuestos en el contrato de compraventa distinto del ingreso en cuenta especial, y sin tener en cuenta la vulneración por la entidad garante del control de transparencia y legalidad sobre el contrato de compraventa que le correspondía verificar por mandato e institución legal como agente supervisor ex art. 4 de la OM de 29 de noviembre de 1968 en relación con el art. 2 de la Ley 57/68'.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, los recursos fueron admitidos por auto de 2 de diciembre de 2020, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación de los recursos, tanto por causas de inadmisión como por razones de fondo, con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Por providencia de 12 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 21, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente litigio el comprador de dos viviendas en construcción pertenecientes al residencial ' DIRECCION000' reclama de la avalista colectiva (Caixabank S.A., en adelante Caixabank) las cantidades entregadas en su día a la promotora a cuenta del precio, centrándose la controversia en casación, como en los casos de las sentencias 623/2020, de 19 de noviembre, y 385/2021, de 7 de junio, en determinar si es o no aplicable al comprador-recurrente el régimen de garantías de la Ley 57/1968 y, en caso de serlo, si dicha entidad avalista debe responder de las cantidades que se reclaman, abonadas en efectivo pero no ingresadas en ninguna cuenta de la promotora.

A tenor de lo declarado probado en este litigio y de los antecedentes tomados en consideración por la doctrina jurisprudencial de esta sala al resolver recursos sobre la responsabilidad de Caixabank S.A. como avalista colectiva de la promotora del residencial ' DIRECCION000' (entre las más recientes, sentencias 349/2021, de 20 de mayo, 93/2021 y 94/2021, ambas de 22 de febrero, y la ya citada 623/2020), para la decisión de los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, son relevantes los siguientes hechos y antecedentes:

1.Hechos probados o no discutidos:

1.1. Con fecha 29 de mayo de 2006 D. Ricardo, con residencia habitual en Cabezo de Torres (Murcia), suscribió con la entidad Trampolin Hills Golf Resort S.L. dos contratos privados de compraventa (docs. 2 y 3 de la demanda), cada uno de los cuales tenía por objeto una vivienda en construcción (más garaje y trastero anejos) de la urbanización denominada ' DIRECCION000', promovida por la vendedora en una parcela de su propiedad sita en Campos del Río (Murcia). El precio de venta de la vivienda identificada como 'Modelo Macarena', con una superficie aproximada de 140.30 m2, se fijó en 200.000 euros más IVA, y el de la identificada como 'Modelo Zahara', con una superficie aproximada de 80,88 m2 más otros 9,44m2 de terraza, en 109.000 euros más IVA.

1.2. En lo que aquí interesa, los contratos incluían las siguientes estipulaciones:

La cuarta y la quinta, que regulaban, respectivamente, el calendario de pagos y la forma en que debían realizarse las entregas a cuenta. Según estas cláusulas, el comprador debía abonar en el acto de la firma del contrato 6.000 euros como arras y otros 12.000 euros como primer pago (es decir, 18.000 euros por vivienda, 36.000 euros en total), en todos los casos mediante 'transferencia bancaria o cheque bancario' que debía ingresarse en la cuenta terminada en NUM000 de la promotora en Caixabank, indicándose a este respecto lo siguiente:

'El pago se tendrá por realizado y el contrato de compraventa por perfeccionado cuando la transferencia se haga efectiva en las cuentas bancarias referidas en el presente'.

La sexta, según la cual, los anticipos del comprador correspondientes a la vivienda 'Macarena' quedaban garantizados por la promotora, y los correspondientes a la vivienda 'Zahara' quedaban garantizados por la promotora y por aval bancario de Caixabank hasta un límite de 18.000 euros.

La decimosexta (del primer contrato) y decimoséptima (del segundo), fruto de negociación individual al no formar parte de otros contratos similares sobre viviendas de la misma promoción, del siguiente tenor:

'La parte compradora en el presente podrá ceder su posición jurídica a un tercero en cualquier momento, asumiendo entre las partes cedente y cesionarias las obligaciones fiscales que pudieren derivar de tal acto, siendo esta condición para su perfección.

'La compradora con carácter previo a la cesión habrá de someter la misma a consulta y aceptación del vendedor'.

1.3. A cuenta del precio de compra el comprador anticipó en efectivo a la promotora un total de 28.000 euros por vivienda, 56.000 euros en total. De ellos, los 6.000 euros por vivienda satisfechos en concepto de arras, y los 12.000 euros por vivienda abonados como primer pago (es decir, 6.000 + 6.000 + 12.000 + 12.000 = 36.000 euros) estaban previstos en los contratos, lo que no ocurría con los 10.000 euros por vivienda (20.000 euros en total) que se abonaron el 5 de octubre de 2007 (docs. 6 y 9 de la demanda).

1.4. La devolución de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas de dicha promoción estaba garantizada mediante 'Póliza de contragarantía de línea de avales' suscrita por la promotora con 'La Caixa' (hoy Caixabank) con fecha 17 de mayo de 2005, cuyo límite máximo fue ampliado en dos ocasiones y en virtud de la cual Caixabank ha admitido en otros litigios haber expedido certificados individuales en favor de aquellos compradores de viviendas de la misma promoción que ingresaron sus anticipos en la cuenta especial (terminada en NUM001) abierta por la promotora en dicha entidad.

2.Como la construcción ni siquiera llegó a iniciarse y la promotora fue declarada en concurso, después de que Caixabank no atendiera el requerimiento extrajudicial de fecha 4 de diciembre de 2015 el citado comprador, a finales de ese mismo año, interpuso la demanda del presente litigio contra dicho banco (también contra la aseguradora Draudimas, respecto de la que luego desistió), interesando la condena de dicha entidad a la restitución del total de las cantidades anticipadas (56.000 euros) más sus intereses desde que hicieron los respectivos pagos (que a fecha de la demanda se calculaban en 21.498,41 euros). Fundaba sus pretensiones, con carácter principal, en la eficacia de la garantía colectiva otorgada en su día por la demandada y, con carácter subsidiario, en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968. Alegaba, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que el comprador estaba casado y que fruto de su matrimonio tenía dos hijas (pág. 9 de la demanda); y (ii) que ante el incumplimiento contractual de la promotora, Caixabank debía responder como garante colectiva de la obligación de aquella de devolver al comprador la totalidad de los anticipos y sus intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas, ya que la efectividad de dicha garantía no dependía de la expedición de avales individuales, ni del límite cuantitativo del aval colectivo ni de que las cantidades anticipadas se ingresaran o no en la cuenta especial abierta por la promotora en dicha entidad.

Caixabank, aparte de proponer la excepción de falta de legitimación pasiva, se opuso a la demanda alegando, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que Caixabank no debía responder, ni tan siquiera como avalista colectivo, de cantidades cuya entrega no se había probado pero que en todo caso habrían sido anticipadas a la promotora en efectivo y no ingresadas en una cuenta (ni especial ni ordinaria) de la promotora en dicha entidad, lo que determinaba que escaparan a su capacidad de control dado que Caixabank no financió la promoción ni tuvo acceso a los contratos; y (ii) que, además, la Ley 57/1968 no era aplicable al caso (págs. 45 y 46 de la contestación) porque las compraventas fueron una inversión del comprador, quien buscaba 'aprovechar su precio ventajoso' para lucrarse con su alquiler o reventa, resultando también esa finalidad no residencial del número de viviendas adquiridas (2), de su ubicación (en Campos del Río, a una 'distancia media de 30 km del interior de Murcia capital', a 60 km de la playa más cercana, y distantes también de la localidad murciana de Cabezo de Torres donde el comprador tenía su residencia habitual) y, en fin, de la inclusión en ambos contratos de una estipulación que permitía al comprador ceder el contrato y la vivienda a terceros.

3.La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y condenó en costas al demandante.

Su razón decisoria (fundamento de derecho tercero) consistió en que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso al constar que el comprador compró las viviendas con una finalidad inversora 'pero no como residencia permanente ni esporádica para sí', finalidad que cabía deducir de factores como que se tratara de dos viviendas de la misma promoción, compradas el mismo día, que estuvieran ubicadas en una localidad distinta de la localidad donde el comprador residía y había continuado residiendo durante los más de diez años posteriores a su compra, que se incluyera una cláusula que permitía 'ceder a terceros el contrato de compraventa', que existiera una significativa rebaja en el precio de compra de las viviendas (pues los modelos de vivienda adquiridos se ofertaron con un precio de 250.000 y 140.000 euros más IVA, mientras que se pagaron, respectivamente, 50.000 y 31.000 euros menos) y que el propio comprador-demandante reconociera en el acto del juicio que las adquirió para 'dejárselas a sus hijas' y, en trámite de conclusiones, que se trató de una 'inversión en favor de sus hijas'.

4.Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandante interesando la estimación íntegra de la demanda con fundamento, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) en que la Ley 57/1968 sí era aplicable al caso por no tener nada de extraño que un matrimonio con tres hijos (y no dos) quisiera disfrutar de alojamiento vacacional para toda la familia y no haberse probado (el banco renunció al interrogatorio del demandante) el propósito de reventa del comprador, toda vez que sus declaraciones de IRPF acreditaban que no se dedicaba a la venta de inmuebles y que hasta 2009 -en que se frustró la promoción a la que pertenecían las viviendas litigiosas- no se decidió a adquirir otras viviendas para servir de alojamiento vacacional; y (ii) en la suficiencia del aval colectivo para que Caixabank respondiera de las cantidades anticipadas objeto de reclamación más sus intereses.

Caixabank se opuso al recurso reiterando, en lo que ahora interesa, que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso por no haber probado la parte demandante que las viviendas se compraran con una finalidad residencial.

5.La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandante, confirmó la sentencia apelada con imposición de costas al apelante.

En lo que ahora interesa la sentencia recurrida razona lo siguiente: (i) 'lo relevante para el caso no es ya si el comprador tiene o no la condición de consumidor a los efectos de la protección de la ley sino el hecho de que las cantidades entregadas a cuenta las garantizaba en este caso la mercantil 'Solera el Trampolín S.L.' y ello fue aceptado por el comprador sin exigir el aval previsto en dicha ley, como aceptó la entrega de dinero sin la intervención del banco sino directamente a la vendedora'; y (ii) todas las cantidades anticipadas por el comprador-demandante a la promotora se abonaron 'en metálico', y no se ingresaron ni en las cuentas indicadas en el contrato ni en ninguna otra de Caixabank, por lo que esta entidad 'carecía de posibilidad de ejercer cualquier tipo de control', sin que sea óbice para desestimar la demanda que otros compradores de viviendas sí contaran con aval individual, ya que en este concreto caso era la propia promotora 'y no La Caixa' quien garantizaba la devolución de los anticipos.

6.Contra esta sentencia el demandante-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala. La entidad recurrida ha solicitado la desestimación de ambos recursos tanto por razones de inadmisión como de fondo.

Al pedirse la inadmisión del recurso de casación, procede examinar con carácter preliminar la concurrencia de posibles causas de inadmisión de este porque, conforme a la regla 5.ª del apdo. 1. DF. 16.ª LEC, la inadmisión del recurso de casación determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal (p.ej. sentencia 623/2020, con cita de las sentencias 453/2020, de 23 de julio, 147/2020, de 4 de marzo, 572/2019, de 4 de noviembre, y 37/2019, de 21 de enero).

SEGUNDO.-El recurso de casación se compone de cuatro motivos. Los tres primeros, estrechamente relacionados entre sí, se fundan en infracción de los arts. 1, 2 y 7 de la Ley 57/1968 (aunque el motivo primero también se funda en infracción del art. 3 de la citada ley) y de la jurisprudencia que desarrolla la amplia protección que otorga dicho régimen legal al comprador de viviendas en construcción, por el carácter tuitivo de sus normas y el carácter irrenunciable de los derechos que se le reconocen, en particular en cuanto a que la responsabilidad de la entidad avalista colectiva se extiende a todas las cantidades anticipadas por el comprador a cuenta del precio, previstas en el contrato, aunque se abonaran en efectivo y no se ingresaran en una cuenta de la promotora.

Caixabank ha alegado que el recurso de casación es inadmisible en su totalidad por 'falta de la más mínima concreción y técnica casacional que impiden sobremanera el derecho de defensa', y porque en su planteamiento se prescinde de la razón decisoria de la sentencia recurrida asentada en los hechos probados, consistente, a su juicio, en que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso al tratarse de viviendas compradas con una finalidad no residencial (lo que según la recurrida hace que sea irrelevante que la parte recurrente insista -con las declaraciones del IRPF- en que no era un profesional del sector inmobiliario), y en que no era Caixabank sino directamente la promotora la que garantizaba la devolución de los anticipos (lo que según la recurrida determina que el recurrente haga supuesto de la cuestión al dar por sentada la existencia de garantía de Caixabank).

TERCERO.-Como en los recursos resueltos por la sentencia 623/2020, tampoco en este caso los óbices de admisibilidad alegados respecto del recurso de casación permiten inadmitirlo en su totalidad, ni en consecuencia procede inadmitir por esta causa el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que según la jurisprudencia es suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso partiendo del respeto a los hechos probados, y estos requisitos se cumplen en el planteamiento de las cuestiones nucleares del presente recurso de casación, a las que se alude en los tres primeros motivos, consistentes, como se dijo, en la procedencia o no de aplicar la Ley 57/1968 al comprador-recurrente, y en el alcance de la responsabilidad de la entidad avalista colectiva respecto las cantidades anticipadas previstas en los contratos y no ingresadas.

Recurso extraordinario por infracción procesal

CUARTO.-Este recurso se articula en cuatro motivos estrechamente relacionados entre sí, y por tanto objeto de análisis conjunto, todos ellos formulados al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1LEC y citando como infringido el art. 24 de la Constitución, por error patente en la valoración de la prueba al discrepar la parte recurrente de las conclusiones del tribunal sentenciador relativas a cuestiones tales como la renuncia tácita del demandante a la garantía especial prevista en la Ley 57/1968 (motivo primero), la falta de capacidad de control del banco avalista sobre los anticipos (motivo segundo), el cumplimiento de las exigencias legales que le incumbían como garante especial (motivo tercero) y la finalidad especulativa de la compra de las viviendas (motivo cuarto).

Como fundamento del motivo primero se alega que la sentencia recurrida valora erróneamente la cláusula por la que Solera El Trampolin S.L. se obligaba contractualmente a devolver los anticipos, al entender que con ello el comprador renunció tácitamente a su derecho a obtener del promotor la garantía especial a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, obviando que, conforme al art. 7, se trataba de un derecho irrenunciable.

En el desarrollo del motivo segundo se alega, fundamentalmente, que la eficacia de la garantía colectiva de Caixabank no dependía de que pudiera controlar los pagos y que, en cualquier caso, si no los controló fue únicamente porque no quiso o no le interesó hacerlo, pues el banco fue conocedor y aceptó 'centenares de anticipos' de compradores de viviendas de la misma promoción, hechos por ventanilla en la cuenta de la promotora en dicha entidad bancaria terminada en NUM000, y además pudo pedir copia de los contratos.

Como fundamento del motivo tercero se argumenta, en síntesis, que Caixabank no ajustó su comportamiento a las exigencias que le incumbían como avalista de la Ley 57/1968, esencialmente porque permitió que la mayoría de las cantidades anticipadas por los compradores se ingresaran en una cuenta no especial, no controló esos pagos y no emitió las correspondientes garantías individuales.

En el desarrollo del motivo cuarto se argumenta, en síntesis, que la decisión de la sentencia recurrida de apreciar una finalidad especulativa en la compra de las viviendas es fruto de haber valorado incorrectamente la prueba, en particular las declaraciones de IRPF del comprador, que según este descartan que a la fecha de compra de las viviendas fuera dueño de más inmuebles o que sus rendimientos económicos no procedieran del trabajo sino de la reventa de inmuebles.

La entidad demandada-recurrida ha interesado la desestimación de todos los motivos, tanto por causas de inadmisión como por razones de fondo, alegando, en síntesis: (i) que el recurso es inadmisible porque en su planteamiento no se han respetado los criterios de admisión aprobados por esta sala, tanto por la referida 'falta de la más mínima concreción y técnica casacional que impiden sobremanera el derecho de defensa', como, además, por la falta de concreción de las infracciones denunciadas en cada uno de los cuatro motivos y por no plantear en puridad la revisión de la prueba sino la revisión de las conclusiones jurídico-sustantivas alcanzadas por el tribunal sentenciador a partir de los hechos probados; y (ii) que en todo caso los motivos deben ser desestimados, en cuanto al motivo primero porque la sentencia recurrida no niega el carácter irrenunciable de los derechos del comprador sino que concluye que no es sujeto protegido por la Ley 57/1968 por adquirir las viviendas con una finalidad no residencial, en cuanto a los motivos segundo y tercero porque no se discute que los anticipos se hicieron en efectivo, lo que excluye la responsabilidad de la avalista, y en cuanto al motivo cuarto porque la valoración probatoria de las declaraciones de IRPF no es determinante para apreciar que las viviendas se compraron como inversión.

QUINTO.-Procede desestimar todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal porque, además de no ser posible promover la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador amparándose únicamente en el art. 24.1 de la Constitución, sin mayor concreción, es decir, sin tan siquiera concretar la norma de prueba que se considera infringida ni identificar en qué consiste la supuesta indefensión material (en este sentido, sentencia 623/2019, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 411/2019, de 9 de julio, y sentencia 161/2018, de 21 de marzo, todas ellas sobre la Ley 57/1968), lo verdaderamente determinante y que ha llevado a esta sala a no examinar los recursos extraordinarios planteados en litigios sobre viviendas de la misma promoción es que, cuando la sentencia recurrida excluye la responsabilidad de Caixabank por no haberse ingresado en cuenta las cantidades anticipadas, 'en puridad no está incurriendo en una valoración errónea de la prueba ni está vulnerando las reglas de la carga de la prueba por atribuir indebidamente a la parte compradora-demandante las consecuencias de la falta de prueba de dicho ingreso, sino que está haciendo una valoración jurídico-sustantiva, un juicio estrictamente jurídico, que solo puede revisarse en casación', de modo que 'la cita del artículo 24 de la Constitución no pasa de ser una licencia puramente retórica para cuestionar la fundamentación jurídica, no fáctica, de la sentencia recurrida' ( sentencia 623/2020).

Recurso de casación

SEXTO.-Como se ha indicado ya, tres de los cuatro motivos se fundan en infracción de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad de la entidad avalista colectiva y, como en otros recursos similares de compradores de viviendas de la misma promoción firmados por la misma abogada, lo que se pide es que se declare la responsabilidad de Caixabank respecto de todas las cantidades anticipadas por el comprador-recurrente y sus intereses con base en la existencia de la garantía colectiva cuya efectividad no puede depender del ingreso de aquellas cantidades en una cuenta bancaria de la promotora.

Caixabank se ha opuesto al recurso alegando razones de inadmisión, ya desestimadas anteriormente, y de fondo, que se pueden resumir así: (i) el motivo tercero debe desestimarse porque el recurrente no combate la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en la inaplicación al caso de la Ley 57/1968; (ii) la desestimación de dicho motivo tercero debe comportar la desestimación del resto de los motivos de casación, siendo por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario, ya que la Ley 57/1968 no se aplica a los que adquieren con finalidad inversora, sean o no profesionales, existiendo en este caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial; y (iii) el recurrente también obvia la segunda premisa de la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en la inexistencia de garantía de Caixabank, dado que en los contratos no se hizo mención a las garantías de la Ley 57/1968 y se generó una apariencia de aseguramiento por parte únicamente de la promotora.

SÉPTIMO.-Como en los recursos resueltos por la citada sentencia 623/2020, y más recientemente por la sentencia 385/2021, de 7 de junio, también ahora procede examinar en primer lugar la cuestión 'necesariamente esencial' (así lo han venido considerando dichas sentencias y las sentencias 582/2017, de 26 de octubre, 33/2018, de 24 de enero, y 161/2018, de 21 de marzo) de la aplicabilidad al caso de la Ley 57/1968, de cuya decisión dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las demás cuestiones planteadas en el recurso de casación. Como subraya la parte recurrida, a esta cuestión se refiere el motivo tercero de casación, que reprocha al tribunal sentenciador haber excluido al comprador- demandante del estatus jurídico que le otorgaba la Ley 57/1968 a pesar de que la sentencia recurrida, a diferencia de la de primera instancia, no se funda para desestimar la demanda en la inaplicación de la Ley 57/1968 (o al menos no como razón fundamental), sino en la imposibilidad de control de los anticipos por abonarse en efectivo a la promotora y no ingresarse en ninguna cuenta (ni especial ni ordinaria) de la promotora en el banco demandado.

Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la citada sentencia 385/2021 recuerda que:

'Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018, 33/2018, 582/2017, 675/2016, de 16 de noviembre, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, y 706/2011, de 25 de octubre), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020:

'[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016, la expresión 'toda clase de viviendas' empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

'La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, 'la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'''.

En aplicación de esa jurisprudencia:

-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de 'cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares', todos ellos residentes en el extranjero.

-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores 'tenían su residencia habitual en otra ciudad' y a que 'en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda'.

- Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como 'el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia', la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una 'cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros'.

Esta jurisprudencia se completa con la relativa al alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión. En este sentido, la sentencia 161/2018 recuerda que la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, ya consideró irrelevante dicho pacto, y que la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), declaró:

'Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial'.

En suma, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. En este sentido, la citada sentencia 161/2018 puntualizó lo siguiente:

'Lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores'.

OCTAVO.-De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al caso se desprende que el motivo tercero del recurso debe ser desestimado por las siguientes razones:

1.ª) La sentencia de primera instancia concluyó que el demandante compró las dos viviendas con una finalidad especulativa, no residencial, siendo esta una apreciación jurídica fruto de los hechos probados y no el resultado de atribuir al banco las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, pues tras valorar la prueba en su conjunto la sentencia constata la concurrencia de algunos de los indicios que según la jurisprudencia permiten apreciar una intencionalidad inversora en el hoy recurrente, tales como el número de viviendas adquiridas (dos, de la misma promoción y compradas el mismo día), la lejanía de las viviendas de playas y zonas de ocio y, en fin, la existencia en los dos contratos de una cláusula por la que el comprador podía ceder su posición jurídica a terceros.

2.ª) Esa apreciación jurídica de una finalidad no residencial fue expresamente impugnada por el comprador en apelación, pero la sentencia recurrida no la revocó, por más que de su lectura resulte que no se funda esencialmente en esa razón para confirmar la desestimación de la demanda, pues su razón fundamental, como ya se ha dicho, es en que no cabe exigir responsabilidad al banco avalista colectivo por cantidades anticipadas en efectivo y no ingresadas en dicha entidad avalista.

3.ª) En definitiva, la decisión de la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, de no aplicar la Ley 57/1968 en favor del demandante por apreciar una finalidad no residencial, es conforme con la doctrina jurisprudencial de esta sala, máxime cuando, además, la sentencia apelada también valoró que en la demanda nada se dijo sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueron determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, consta probado (pues este hecho no fue desvirtuado en apelación) que el comprador obtuvo una significativa rebaja en el precio de las viviendas, ya que este último dato, unido al hecho de que ni tan siquiera todas las cantidades anticipadas por el comprador-demandante a la promotora, objeto de reclamación en este litigio, tuvieran correspondencia en los contratos (en concreto no se observa esa correspondencia en los dos pagos de 10.000 euros cada uno realizados con fecha 5 de octubre de 2007), no hace sino corroborar la existencia de acuerdos o pactos entre comprador y promotora que no pueden ser opuestos al banco demandado.

4.ª) Lo antedicho no queda desvirtuado por la cláusula sexta del contrato de compraventa de la vivienda modelo 'Zahara', pues la mera mención de un 'aval bancario de Caixabank' no podía vincular a esta entidad, por su condición de tercero no sometido, por las razones ya expuestas, a las normas imperativas de la Ley 57/1968.

NOVENO.-La desestimación del motivo tercero determina la improcedencia de examinar los demás motivos del recurso de casación ( sentencia 623/2020), al no ser aplicable la Ley 57/1968 a la compraventa litigiosa y, consecuentemente, no haber asumido la entidad bancaria demandada ninguna obligación de garantía frente al comprador-demandante respaldada por el régimen tuitivo de dicha ley y la jurisprudencia que se invoca como infringida.

DÉCIMO.-Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el art. 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas al recurrente, que además, conforme a la d. adicional 15.ª 9 LOPJ, perderá los depósitos

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por el demandante D. Ricardo contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2018 por la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación n.º 112/2018.

2.º- Confirmar la sentencia recurrida.

3.º-E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.