Sentencia Civil Nº 574/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 618/2003 de 05 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 574 / 03

Iltmos. Sres.:

D. Jose Madaria Ruvira.

D. Jose Teofilo Jimenez Morago.

D. Fernando Cambronero Cánovas.

En la ciudad de Elche, a 5 de Diciembre de 2.003.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio ORDINARIO seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. DOS de ELCHE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 representada por el Procurador D./Sr. Castaño López y dirigida por la Letrada Dª/Sra. Pérez Antón y como apeladas y actores en la instancia D. Jose María , DON Ángel , DOÑA María Teresa , DON Rubén , DON Adolfo , DON Inocencio , DON Carlos Antonio , DON Cosme , DOÑA Ángela , DON Valentín , DON Antonio , DON Pablo , DOÑA Ariadna , DON Augusto , DON Mauricio , DON Juan Pablo , DOÑA Aurora , DON Millán , DOÑA María Luisa , DON Alejandro , DOÑA Natalia , DON Marcos , DOÑA Gloria , DOÑA Cecilia , DON Aurelio , DON Octavio , DOÑA Amparo , DON Alvaro Y DON Miguel todos ellos representados por la Procuradora Dª/Sra. Minguito Sarrión con la dirección del Letrado D./Sr. Sanchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 420/01, se dictó sentencia con fecha 29/04/03,cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por D. Jose María, DON Ángel , DOÑA María Teresa, DON Rubén, DON Adolfo , DON Inocencio , DON Carlos Antonio, DON Cosme, DOÑA Ángela, DON Valentín, DON Antonio , DON Pablo, DOÑA Ariadna, DON Augusto, DON Mauricio, DON Juan Pablo , DOÑA Aurora, DON Millán, DOÑA María Luisa, DON Alejandro, DOÑA Natalia , DON Marcos, DOÑA Gloria, DOÑA Cecilia, DON Aurelio, DON Octavio, DOÑA Amparo, DON Alvaro Y DON Miguel contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , declaro la nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha30- junio-2001, correspondiente al punto 1º, apartado 1.2 del orden del día.

Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en este proceso".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma , que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 618/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 4/12/03, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas

Fundamentos

PRIMERO.- Que centra la parte actora, ahora recurrente su impugnación de la Sentencia de instancia básicamente en los siguientes argumentos:

1º) Infracción de los artículos 5 LPH y 217 y 218 L.E.C. pues lo que la demanda afirma es que el acuerdo impugnado de 30 de Junio de 2.001 , infringe lo acordado en el Titulo Constitutivo de la Comunidad. Cuando lo cierto es que no existe dicho título. Es decir, no existe escritura alguna que integre en la misma Comunidad a los propietarios demandantes y a los propietarios de parcelas no construidas. La sentencia toma como cierta la deuda de 9.270.028 pts , sin plantearse porqué aparece por primera vez en la Junta de 3 de Febrero de 2.001 y no se dice nada sobre deudas anteriores en ninguna de las Juntas celebradas en los 12 años que lleva constituida la Comunidad demandada. Lo cierto es que el acuerdo impugnado refleja por primera vez la obligación de Dunaplay, S.L. de contribuir, pues antes no existia, tal obligación porque la Comunidad EDIFICIO000 se ha ido constituyendo y ampliando con la incorporación de las diferentes divisiones horizontales de las construcciones que se han ido realizando. Con los número 1 a 3 de la contestación se presentaron las tres primeras escrituras de constitución de obra nueva y división horizontal, que se incorporan en las juntas generales de 1.992, 96 y 97, y el dia del juicio se habían incorporado otras dos nuevas divisiones horizontales. La propiedad del suelo no edificado consta en una finca registral independiente, en la que no constan ninguna referencia o inclusión en la Comunidad de propietarios ni tampoco la sumisión a la LPH. Continua el recurrente preguntándose donde está el título constitutivo, y de donde nace la obligación de contribuir de Dunaplay ,S.L.

2º) Infracción de los artículos 9 y 3 de la LPH . Al considerar como premisa cierta la existencia de una deuda de 9.270.028 pts líquida, vencida y exigible. Cuando el art.9 exige que se trate de titulares de fincas sometidas a propiedad horizontal y no existe tal título. Y sino hay tal deuda , no puede hablarse de que el acuerdo sea perjudicial por suponer una condonación de la deuda. El acuerdo adoptado obedece a un contrato firmado por la Comunidad con la mercantil Dunaplay, S.L. Que fija por primera vez, la forma de contribuir, pues no existe tal obligación.

3º) Error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 15 y 17 de la LPH, pues no existe constancia de que Doña Beatriz actuara en nombre y representación de los demás demandantes. Que la Oficina de Correos indica que los certificados de Elche se entregaron entre 27/07/01 y el 31/07/01 en Elche, y nada se opone a que los destinatarios de Santa Pola lo recibieran más tarde. Termina haciendo alegaciones relativas a los motivos que han llevado a la citada señora a presentar la demanda origen de éste pleito, solicitando la estimación del recurso y consiguiente revocación de la Sentencia de instancia.

Frente a tales pretensiones, las partes demandadas , presentaron en tiempo y forma escrito de oposición al recurso, alegando en síntesis los argumentos que constan en los mismos.

SEGUNDO.- Que vistos los términos en los que ha quedado centrado el debate, y más concretamente, vistas quienes son las partes de éste juicio, en el que quien ocupa la parte demandada no es Dunaplay, S.L. que no ha sido traida a juicio, sino la Comunidad de Propietarios, debemos poner de manifiesto dos cuestiones:

La primera y principal, es la relativa a si el acuerdo adoptado es o no contrario a Ley/Estatutos o gravemente perjudicial para la Comunidad en beneficio de tercero .

La segunda será la relativa a la determinación de si la Mercantil Donaplay ,S.L. tenía o no obligación de contribuir a los gastos comunes. Debemos estudiarla en la medida en que, si consideramos que no existe obligación legal alguna para que la citada Promotora tenga que contribuir al sostenimiento de los gastos comunes, entonces el acuerdo impugnado sería sin duda ventajoso , en la medida que supone lograr contractualmente una concesión que por Ley o Estatutos no existia. Y por el contrario, si consideramos que existe obligación legal o estatutaria de contribuir, entonces debamos examinar si el acuerdo es o no perjudicial.

Ambas cuestiones están intimamente relacionadas, pero la primera, la nulidad del acuerdo por tales motivos, es la planteada en la demanda. Dicho esto, la Comunidad demandada intenta hacer valer que dicho acuerdo no es contrario a los Estatutos, ni a la Ley ni resulta perjudicial o gravoso para los copropietarios demandantes, sobre la base de que no existía obligación alguna de Dunaplay ,S.L. de contribuir a los gastos comunes, pues ésta mercantil no está incluida en los títulos constitutivos de las declaraciones de Obra Nueva y división de Propiedad Horizontal. Pretendiendo,en definitiva, que el acuerdo adoptado no es sino un éxito para la Comunidad que con el contrato de fecha 6 de Febrero de 2.002 con Dunaplay, SL.,tras múltiples negociaciones, logró un compromiso escrito de ésta mercantil de contribuir así a los gastos comunes. Compromiso que antes no existía.

Ciertamente, es loable y legítima la tesis de la Comunidad demandada, pero tal argumentación , resulta contraria a sus propios actos, que detallamos a continuación:

1º) Ya en la propia convocatoria a la Junta de 30 de Junio de 2.001 podemos leer como punto primero del Orden del dia, el siguiente: " 1º MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO:1.1Redistribución de cuotas de la zona 1 (bloques 7 y 8);1.2 Modificación de normas de Comunidad.Forma de participación de las parcelas no construidas...". Si lo que pretende la Comunidad es que no existía obligación alguna de Dunaplay, S.L. de contribuir a los gastos comunes conforme al título constitutivo, ¿entonces porqué hablaba de modificación del título constitutivo? ¿porqué hablaba expresamente de modificación de normas de la Comunidad en cuanto a la forma de participación de parcelas no construidas? .

2º) En el acta de la Junta 30/06/01 , concretamente en el punto 1.2 del Orden del dia, podemos leer "...con respecto a la participación en la Comunidad, de las parcelas no construidas en la urbanización , primero se le exigió toda la deuda desde 1.999, fecha en la que la actual administración comenzó a llevar la gestión de la finca y a convocar a Dunaplay, S.L..." ¿porqué o en base a qué, si como ahora se sostiene no existia obligación alguna según el título constitutivo?

3º) A mayor abundamiento, si continuamos leyendo los motivos que se esgrimieron durante la citada Junta, para decidir aprobar esa forma de participación, podemos leer:"...el Sr. Raúl -representante de Dunaplay,S.L.- manifestó que en un principio no lo iba a pagar y propuso contribuir a la Comunidad con una cantidad fija y no continuar con la incertidumbre en la que ha estado colaborando hasta la fecha, ya que según la Escritura de Obra Nueva , deberían pagar pero también podrían opinar en base a toda su cuota y bloquear así la Comunidad,...", es decir, según tal transcripción del acta , la propia promotora, está reconociendo que deberían pagar -mejor, que deberían contribuir a los gastos comunes-. La lectura de tal párrafo parece querer dar a entender, que el motivo de adoptar tal acuerdo de modificación de cuotas de participación, no obedeció tanto al hecho de que no existiera obligación de contribuir conforme al título constitutivo, como al hecho de que si se exigía contribuir en ese porcentaje , se bloquearía el normal desarrollo de la Junta como represalia .

4º) El propio documento traido a juicio por la Comunidad demandada, de fecha 6/02/02 celebrado entre ésta y Dunaplay,S.L. es contrario a la alegación que ahora efectua de que no existía obligación de ésta mercantil de contribuir porque no estaba incluida en la Comunidad cuando en tal documento podemos leer: "...quedando parcelas sin edificar que también forman parte de la Comunidad de propietarios EDIFICIO000 .SEGUNDO.-Que como consecuencia de lo anterior y mientras tanto no sean vendidas todas las fases que la mercantil tiene previsto construir, dicha sociedad es miembro de la C.P. EDIFICIO000 y por lo tanto está obligada a contribuir a los gastos de mantenimiento de la misma,..."

Llegados a éste punto , tendríamos que plantearnos que si la Comunidad demandada-recurrente, considera que no existía base legal alguna para exigir a la tan citada mercantil que contribuyera (a los gastos comunes, y por ello entendió en la Junta impugnada que el acuerdo era ventajoso) , no tiene sentido que en la Convocatoria y en la Junta se hable en todo momento de Modificación de la cuota de participación, pues lo coherente, entonces, hubiera sido en su caso, hablar de "establecimiento de una cuota de participación " o de "fijación de un compromiso de participación..." u otra expresión semejante, en lugar de hablar de modificación que por definición significa cambiar algo ya existente.

En definitiva, si la Comunidad ha venido considerando que la Promotora en cuanto propietaria de parcelas integrantes del Conjunto Residencial EDIFICIO000 , aún no edificadas, tenía obligación de contribuir conforme al coeficiente de participación de las propiedades que aún tenía, estuviesen o no edificadas, un acuerdo posterior en el que se decide que ese porcentaje de participación se modifique en el sentido de reducirse , con el consiguiente beneficio para ese único propietario, que es la Promotora-Constructora , y en perjuicio del resto de copropietarios, supone un acuerdo gravemente lesivo para la Comunidad impugnable conforme al art.18.1.b) de la LPH .

Pero es que además, la obligación de contribuir de la Promotora-Constructora, en cuanto propietaria de parcelas sin construir dentro del Conjunto Residencial EDIFICIO000, no tiene porque aparecer reconocida expresamente en una escritura de obra nueva y division de propiedad horizontal , desde el momento en que ella misma está reconociendo en cada una de las escrituras de constitución de obra nueva y división de propiedad horizontal que va realizando, dentro de ese mismo conjunto residencial, un coeficiente de participación en el conjunto total , creando así una situación de Comunidad de bienes en el Conjunto Residencial EDIFICIO000 . Es decir, si según los títulos de constitución de obra nueva, cada zona tiene asignado un porcentaje de participación en relación al resto de la finca. Porcentaje que en definitiva lo que va a determinar es la forma en la que las viviendas construidas en cada bloque tendrán que contribuir a los gastos de todo el conjunto, ello será porque todo el conjunto pertenece por definición a una Comunidad constituida por la Promotora al ir otorgando coeficientes sobre el total . Señalando el art.392 del Código Civil que "Hay Comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales , se regirá la comunidad por las prescripciones de este título." Y siendo esto así, el porcentaje de participación, será proporcional a sus respectivas cuotas , por imperativo del art. 393 del mismo texto legal. Y esto es lo que contraviene el acuerdo adoptado en la Junta de 30 de Junio de 2.001.

En éste sentido, la promotora-constructora DUNAPLAY,S.L. reconoce en la escritura de venta (doc.5 de la demanda) de fecha 19/11/97 que se está construyendo un Conjunto Urbanístico al que denomina "Conjunto Residencial EDIFICIO000 " que ocupa parte de la parcela NUM001 del Proyecto de Urbanización del Poligono " DIRECCION001 " en termino de Santa Pola, parido denominado, "Sierra de Santa Pola" y " Montes Carabasi Cabezo". A los 10.200 mts cuadrados que comprende esta porción -zona 1- le corresponde una cuota de participación de 13 ,71% en relación al resto de superficie de la finca, que queda con el 58?59 % restante , para ir asignándolo a las demás zonas y por tanto a las respectivas construcciones que en ellas se realicen en el futuro, en distintas fases , y que componen el citado conjunto residencial , estableciendose por ello una reserva de Derecho de edificación a favor de la mercantil compareciente. En dichos 10.200 mts cuadrados, cada uno de los bloques, o sea el bloque III , el bloque IV, el bloque V, y el bloque VI, ocupa incluidos los jardines de las viviendas que lo componen 600 mts/2 y compreden ocho viviendas-duplex, cada uno de los Bloques III y V, señaladas con los números 1 al 8 y 12 viviendas duplex, cada uno de los bloques IV y VI, señalados con los números 1 al 12. Cada uno de los bloques tiene una cuota de participación dentro de su zona de 1?714%". De no entender que exista tal situación de Comunidad ¿qué sentido tendría el atribuir porcentajes de participación sobre fincas ajenas?

De entender que no existe obligación de la propietaria de contribuir, podríamos encontrarnos ante un supuesto de fraude de ley , pues la solución sería hacer recaer sobre los propietarios que fueran adquiriendo las viviendas-unifamiliares, en minoría sobre todo el Conjunto Residencial que aún queda pendiente de construir y vender, el sostenimiento y mantenimiento de los elementos comunes del todo el Conjunto Residencial, cuyo buen Estado y conservación iba a repercutir sin duda en un mayor aliciente para la venta del resto de viviendas (construidas o pendientes de construir), en definitiva, que el sostenimiento de los pocos propietarios redundaria de forma poco proporcionada en beneficio de la Promotora. Por ello entendemos que podrá, en su caso , discutirse la cuantia, pero no la obligación de contribuir.

Finalmente debemos rechazar la alegación relativa a la falta de impugnación ante el Secretario en plazo, puesto que siendo una alegación realizada por la demandada, a ella corresponderá la carga de probar que no se realizó en el plazo de treinta dias. Sin que por el hecho de que el Certificado de Correos que indique que los certificados se entregaron a los destinatarios con domicilio en Elche, entre el 27 y el 31 de Julio de 2.001 , debamos por ello presumir, sin prueba alguna, que a los destinatarios con domicilio en Santa Pola, les fuera entregado en dicho plazo. Por todo ello, debemos desestimar el recurso en su integridad.

CUARTO.- Que en materia de costas, será de aplicación el articulo 398 en relación con el 394 de la Lec.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. DOS de ELCHE de fecha 29 de Abril de 2.003, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo nº 618/03, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución con expresa condena a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.