Sentencia Civil Nº 574/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 535/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00574/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7035041 /2007

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 535 /2007

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 951 /2001

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

Apelante/s: NEOSIS SISTEMAS E TECNOLOGIAS DE INFORMAÇAO, S.A._

Procurador: VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE

Apelante/s: AOL SERVICIOS INTERACTIVOS MULTIMEDIA, SDAD.

Procurador: MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

Apelado: PARAREDE SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇOES SOCIAIS, S.A._

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO

SENTENCIA Nº 574/2007

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a diecinueve de Noviembre del año dos mil siete.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio de ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de los de Madrid bajo el núm. 951/2001 y en esta alzada con el núm. 535/2007 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, las entidades AOL Servicios Interactivos Multimedia, S.L., representada por la Procuradora Doña Mª Dolores de la Plata Corbacho y dirigida por el Letrado Don Diego Acedo Alvarez, y, Neosis Sistemas de Tecnologías de la Informacao, S.A., representada por la Procuradora Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre y dirigida por el Letrado Don José Mª Rodríguez Monteys, y, como apelada, la entidad Pararede Sociedad Gestora de Participacoes Sociais, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado y dirigida por el Letrado Don Iñigo Rodríguez Sastre.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 12 de Enero de 2005, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª Dolores de la Plata Corbacho, actuando en representación de AOL Servicios Interactivos Multimedia S.L. y estimando igualmente la excepción de falta de legitimidad activa de la actora, formulada por Pararede Sociedad Gestora de Participaciones Sociales S.A., absuelvo a la última entidad citada de las pretensiones en su contra formuladas, declarando extinguido el contrato de compromiso de fecha 16 de Marzo de 1999, existente entre la actora y la entidad Neosis, y condenando a la citada codemandada Neosis Sistemas y Tecnologías de Información S.A. a que abone a la entidad actora el 44% del valor de las acciones de la entidad Netvan, ello al momento de la venta efectuada por la citada Neosis a la entidad Mbm Consultrade, S.R.L., lo que se habrá de cuantificar en ejecución de sentencia. Sin que haya lugar a fijar intereses, ello sin imposición de las costas de este procedimiento a parte alguna."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por las respectivas representaciones procesales de las entidades AOL Servicios Interactivos Multimedia, S.L. (en lo sucesivo AOL) y Neosis Sistemas de Tecnología de la Informacao, S.A. (en lo sucesivo Neosis) se prepararon e interpusieron sendos recurso de apelación, fundamentándolo la primera en que dicha sentencia no es ajustada a derecho al infringir los preceptos legales que son de aplicación y en errónea valoración de la prueba, para señalar que el Juzgador de instancia aprecia falta de legitimación activa de la ahora apelante para dirigir su demanda contra Pararede, al estimar que la demandante no es titular de la relación jurídica que se cita en la demanda como base de la reclamación, en base a que tales documentos se suscribieron por Don Jesús y el Grupo Promotor, pero no por la demandante, que fue constituida más tarde, y es entidad distinta de las personas que supuestamente suscribieron aquellos contratos, sin que conste que AOL se haya subrogado o asumido las obligaciones o derechos que hipotéticamente pudieran corresponder a Don Jesús y al Grupo Promotor, lo que entiende la ahora apelante no es ajustado a derecho, para mantener que sí hubo cesión de crédito de Don Jesús y el Grupo Promotor a favor de AOL, y sigue señalando que ésta última se constituyó precisamente a instancias de Neosis y Pararede para hacer menos gravosa para ellas, la transmisión de del 44% del capital social de Netvan a la que se habían comprometido a favor de Don Jesús y el Grupo Promotor; habiendo sido AOL constituida por Don Jesús y parte del Grupo Promotor, quedando después Don Jesús como único partícipe de AOL, al no querer los demás hacer frente a un empresa del poder e influencia de Pararede, ni invertir su dinero en una demanda, siendo el único artífice del proyecto Netvan Don Jesús , como ha quedado acreditado, aludiendo a la declaración de éste en orden a la existencia de la cesión de créditos y la no necesidad de consentimiento del deudor, salvo pacto en contrario, añadiendo que tampoco se ha tenido en cuenta lo contradictorio que es que la codemandada Pararede cuestione la legitimación activa de AOL y al mismo tiempo argumento que su compromiso con Don Jesús y el Grupo Promotor fue objeto de novación, tanto subjetiva como objetiva, por el acuerdo suscrito entre la codemandada Neosis y AOL.

Desde otra vertiente pasa a realizar precisiones a los hechos que la sentencia declara probados; para venir a fijar que no fue en noviembre de 1998 cuando el Sr. Jesús entró en contacto con la entidad portuguesa Pararede, sino en el mes de Junio de ese mismo año; la sociedad española Parared España, S.A no tiene tal nombre sino el de Parared Tecnologías de la Comunicación S.A, aunque en documentos de la propia entidad portuguesa codemandada, Pararede, se la denomina Pararede España, esta entidad fue constituida por la portuguesa con bastante antelación a que la entidad portuguesa, codemandada, contactase con Don Jesús , teniendo lugar el primero contacto en Junio de 1998, habiendo iniciado aquellas otras las primeras actividades el 28 de Febrero de 1997, por lo que no se constituyó a partir de que la codemandada Pararede y Don Jesús viesen la posibilidad del negocio que se estaban planteando, no siendo cierto, además, que a partir de ese momento es la sociedad española la que trata con el Sr. Jesús las cuestiones generales del negocio en trámite, siendo lo cierto que todas las cuestiones eran tratadas por Don Esteban , Presidente de la entidad portuguesa Pararede o por los representantes nombrados por él, no siendo cierto que las personas que tomaban las soluciones pertenecieran a la entidad española, dándose coincidencia de las personas que integraban los respectivos consejos de administración, siendo, además, que la codemandada Pararede era titular del 99% del capital social de Parared España, para desde lo precedente mantener que no existe falta de legitimación de la codemandada Pararede, manteniendo que no fue la entidad española Parared la que firmó el acuerdo con Don Jesús , haciendo otras alegaciones en justificación.

Disiente de la sentencia en cuanto señala que en el documento acompañado a la demanda bajo el núm. 12 se estableció que el 32% del capital social de Netvan sería cedido al Grupo Promotor, estableciéndose en el mismo diversas condiciones de cumplimiento recíproco, para señalar que la realidad de los hechos es la que relata, cual que Don Jesús , que ya había firmado un contrato con el Grupo Pararede cuando él era Director General de la Empresa TSAI, filial de Telefónica, asesoró a la demandada Pararede sobre cómo podía participar en el mercado del comercio electrónico de España, consiguiendo importante rendimientos, a través de pequeñas y medianas empresas (pymes), encargando Pararede a Don Jesús el Proyecto Tecnológico, el Modelo y el Plan de Negocio que hiciese posible la participación de Pararede en el mercado del comercio electrónico en España, en el marco de las pymes. Don Jesús realizó el referido Proyecto y durante varios días lo expuso en Lisboa ante los representantes y técnicos de la codemandada Pararede, a quienes el trabajo les resultó de interés, siendo entonces cuando Don Jesús y Pararede alcanzaron los acuerdos que determinaron el Proyecto Netvan, comprometiéndose Pararede a cambio de las prestaciones ya realizadas por Don Jesús y el Grupo Promotor, a cederles gratuitamente el 32% del capital social de la mercantil Netvan, previa ampliación hasta mil millones de ptas. (6.010.100 euros), sin condicionamiento alguno, así lo reconoció en juicio el Sr. Esteban ; se señala por la recurrente que en momento alguno ha manifestado ni pretendido que las codemandadas se obligaron a entregar cantidad de dinero alguna a Don Jesús , ni al grupo promotor ni a la mercantil AOL, siendo cierto, cual recoge la sentencia recurrida, que los desembolsos dinerarios se realizarían de tal forma que se garantice el circulante de Netvan, el efectivo dinerario tenía como finalidad financiar las necesidades del negocio, siendo precisamente la causa por la que no prosperó el Proyecto Netvan, la falta de circulante, pues el dinero depositado en la cuenta de la misma inmediatamente era retirado en beneficio exclusivo de las codemandadas, habiendo quedado probado el flujo monetario entre las codemandadas, también llamadas "operaciones de ida y vuelta" o de "ingeniería financiera", haciendo referencia a la resultancia probatoria al respecto, para señalar que el Juzgador de instancia no ha querido entrar en el estudio de esas referidas operaciones.

Señala que la ahora apelante, AOL, no se constituyó para evitar pagar el IVA en la transmisión de las acciones de Netvan, que debían hacer las codemandadas a Don Jesús y a los miembros del Grupo Promotor, tampoco es cierto que el acuerdo firmado el 16-3-1999 por AOL y la codemandada Neosis supusiese que ésta se hacía cargo de los compromisos adquiridos por Pararede (sic) Española, como se afirma en la sentencia, pues ha acreditado la apelante que no fue Parared España sino la codemandada Pararede SGPS SA de Portugal quien adquirió el compromiso con Dan Jesús y el Grupo Promotor de transmitirle gratuitamente el 32% del capital social de Netvan previa ampliación del mismo hasta 1.000 millones de ptas; sin que se produjera novación del contrato suscrito el día 12-11-1998 por la codemandada Pararede con Don Jesús y el Grupo Promotor, no habiendo novación extintiva ni expresa ni tácita, ni tampoco ninguna de las partes firmantes ha resuelto el contrato firmado el 12-11-1998, ni se ha procedido ha sustituir a Pararede como una de la partes contratantes, habiendo asumido Neosis el compromiso de ceder el 44% del capital social de Netvan previa ampliación a 1.000 millones de ptas. a favor de AOL, en concepto de garantía de cumplimiento y puesto que ella era la titular de las acciones de Netvan, pero nunca con el objeto de ocupar el puesto de las otras codemandada en el contrato firmado con ella. En el acuerdo que AOL y Neosis firmaron el 16-3-1999 no es que éste sustituya al suscrito en su día con Pararede, siendo ambas obligaciones compatibles, haciendo alegaciones en justificación.

Pasa a señalar como ninguna de las codemandadas cumplieron son sus compromisos de transmitir el porcentaje del capital de Netvan, S.A., cuyo negocio, Proyecto Netvan, no tuvo los resultados apetecidos porque las codemandadas nunca la dotaron de circulante suficiente para atender ni tan siquiera a las más mínimas necesidades del negocio, haciendo también alegaciones en justificación con valoración de la resultancia probatoria.

En orden a la indemnización solicitada, señala que en el proyecto Netvan no se está hablando de una expectativa de negocio que por los avatares del mercado se frustró, como parece entender el Juzgador de instancia, para indicar que dicho proyecto se inició en 1998, cuando aún no estaba en apogeo el boom del sector de las nuevas tecnologías, teniendo muchísimas probabilidades de tener éxito y por ello se involucraron en él importante empresas del sector, teniendo, por supuesto, sus riesgos, viniendo determinado su fracaso por el incumplimiento de los compromisos contraídos, aludiendo que la ahora apelante cumplió con los compromisos adquiridos no así las codemandadas, no siendo aceptables sus alegaciones de que no cumplieron sus compromisos porque el Proyecto Netvan había fracasado y las acciones de Netvan no valían nada y ello porque es realmente imposible determinar qué hubiera pasado con dicha mercantil si las codemandadas hubiesen cumplido con sus compromisos de ampliación de capital hasta mil millones y facilitado así el circulante necesario para que se pudiese poner en funcionamiento el Proyecto, pues siendo que en el sector de las nuevas tecnologías muchos proyectos fracasaron, también lo es que otros muchos han triunfado y continúan vigentes; para señalar que no está postulando por lucro cesante sino que se la resarza por no haber cumplido las codemandadas con sus compromisos recogidos en los documentos acompañados a la demanda bajo los núms. 12 y 20, la cesión gratuita del 44% del capital social, lo que no venía condicionado absolutamente a nada, teniendo su causa en los trabajos realizados por Don Jesús , principalmente en el proyecto Netvan antes de la constitución de la mercantil española Netvan; entendiendo que es absolutamente legítimo el criterio por la ahora apelante empleado para la determinación del quantum indemnizatorio.

Hace referencia a los beneficios obtenidos por las codemandadas con el Proyecto Netvan, lo que no ha sido tratado en la sentencia de instancia, destacando como el más deseado por Pararede en Proyecto Netvan era lograr un importante aumento de su volumen de negocio en el ejercicio 1998 y conseguir la salida a bolsa de sus acciones, y así lo consiguió facturando 1.373 millones en los diez últimos días de 1998; mediante la facturación a través de la otra codemandada, Neosis, a la recién constituida Netvan por importe total de 1.433 millones de ptas., intermediando su filiar española Parared España y al tratarse de operaciones intracomunitarias exentas de pagar IVA; suponiendo ese importante aumento de facturación de Pararede el cumplimiento de sus acuerdos con importantes Bancos portugueses que posteriormente lideraron la Oferta de Venta pública de acciones de Pararede y su definitiva salida a Bolsa en Julio de 1999, con una desorbitada revalorización de sus acciones, haciendo alegaciones en justificación con examen de la resultancia probatoria; señalando como otro beneficio obtenido por Pararede la utilización en su propio provecho del Proyecto Tecnológico, Modelo y Plan de Negocio que fue elaborado por Don Jesús para el Proyecto Netvan, al igual que en el caso anterior con alegaciones en justificación.

Hace igualmente alegaciones respecto a los beneficios de la codemandada Neosis, señalando que desconoce los términos exactos de sus acuerdos con la codemandada Pararede, pero la misma Neosis afirma que Pararede le adeuda aún la cantidad de 40 millones de ptas., también con alegaciones en justificación y valoración de la resultancia probatoria.

Para concluir en cuanto a costas que procediendo estimar todos sus pedimentos procede la imposición de las mismas a las demandadas; para terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae y la íntegra estimación de las pretensiones de la demanda; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.

TERCERO: La más arriba indicada apelante Neosis fundamenta su recurso con indicación de que no estaba obligada a proceder a la cesión del 44% del capital social de Netvan a favor de la demandante AOL, siendo la obligado a ello Pararede, como así resulta de la prueba practicada, siendo que tampoco AOL cumplió con su parte del acuerdo para que naciera la obligación de las demandadas de cederle el 44% del capital social, debiendo ser, en su caso, la cuantía indemnizatoria el valor nominal a la fecha de constitución o el valor teórico contable y real de las participaciones en cuestión en el momento de su exigencia, que como ha quedado demostrado era "0"; para desde lo precedente hacer alegaciones en defensa de la intervención directa y única de Pararede y no participación de Pararede España y la participación de Neosis como mero instrumento o mandatario de aquélla bajo la figura del mandato representativo, haciendo alegaciones en justificación con valoración de la resultancia probatoria, no procediendo acoger la falta de legitimación de Pararede.

Indica que la actora en la demanda pretende obtener una compensación económica por no haber cumplido las demandadas el compromiso de cesión del 44% del capital social de la Netvan, pretendiendo hacer creer que dicha compensación era por nada, esto es, no lo considera prestación por sus servicios o trabajo, sino una cesión "gratia et amore", habiendo quedado probado que la indicada cesión del 44% era en contraprestación a la elaboración de un modelo de negocio viable en comercio electrónico, siendo que el modelo o diseño presentado por la demandante AOL a través del Sr. Jesús , fue una chapuza que no se aceptó ni se consideró viable por las CECA, que era la entidad a través de la cual debía obtenerse la subvención y seguir adelante el proyecto, como en el caso anterior con alegaciones en fundamentación y valoración en relación de la resultancia probatoria, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que con estimación del recurso y con revocación de la recurrida , se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

CUARTO: Por interpuestos que se tuvieron los antes indicados recursos y con traslado de los mismos a las demás partes, tanto por las propias apelantes en cuanto al interpuesto de contrario, como a la codemandada Pararede se formularon sendos y respectivos escritos de oposición, para en base a las alegaciones que formulan suplicar las unas la desestimación del interpuesto de contrario y la otra ambos recursos.

QUINTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 28 de Junio de 2007 , con fecha registro de entrada del día 26 del mes siguientes, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio sobre el solicitado recibimiento aprueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día cinco.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar esta fundamentación indicando como en la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa por la representación procesal de la ahora apelante AOL, se postula frente a la también ahora apelante Neosis y frente a la ahora apelada Pararede, sentencia por la que se declare resuelto el contrato celebrado entre las partes en fecha 12 de Noviembre de 1998 , firmado por Don Esteban en representación del Grupo Pararede y Don Jesús en nombre del Grupo Promotor AOL y que en fecha 16 de Marzo de 1999 fue asumido por la codemandada Neosis, por incumplimiento de las demandadas, condenando a éstas a estar y pasar por dicha declaración y, consecuentemente, a abonar a la demandante la cantidad que corresponda como equivalente económico a las obligaciones incumplidas por las demandadas, con resarcimiento de daños y perjuicios, (concretando más adelante a petición del Juzgado que siendo el objeto de la demanda la resolución del contrato suscrito con las demandadas -contratos que se encuentran aportados a la demanda bajo los núms. 12 y 20- la cantidad objeto de reclamación se corresponde con el equivalente económico de la obligación principal incumplida por las demandadas y que fija en la cantidad de cuatrocientos cuarenta millones de ptas. (2.644.389 ,68 euros) de principal), para más adelante y después de la primera sesión de audiencia previa realizar nueva concreción del suplico, así al folio 1744 de los autos; pedimentos que fácticamente ampara en que se constituyó el 19 de Febrero de 1999, siendo nombrado administrador único Don Jesús , uno de los más reconocidos expertos y pioneros a nivel nacional en el campo de Internet y Comercio Electrónico, galardonado con distintos premios y condecoraciones; en la primera semana del mes de Julio de 1998, el Presidente del Consejo de Administración del Grupo ParaRede, de Portugal, Don Esteban , se entrevistó en Madrid con el Sr. Jesús , entonces Director General de Telefónica Servicios Avanzados de Información, con indicación de las personas que a esa entrevista acudieron y en la que el Sr. Esteban expuso que el Grupo que preside estaba preparando su salida a Bolsa en Portugal y necesitaba desarrollar su negocio, potenciándolo y conseguir un fuerte incremento en España, queriendo conocer la opinión del Sr. Jesús de cuál era la mejor estrategia para mejorar el posicionamiento de su Grupo en el mercado de las Telecomunicaciones, en general, y en España en particular, a tal fin el Sr. Jesús realiza su exposición, y ante ella el Sr. Esteban expresó su interés en conocer si estaba interesado en colaborar con el Grupo que preside al fin de materializar las oportunidades que indicaba, con indicación de que su Grupo contaba con los medios humanos, financieros y técnicos para abordar nuevos proyectos, y en la medida que el Sr. Jesús se implicara en esos proyectos; el Sr. Jesús viajó a Lisboa, acompañado del Director General de Parared, S.A., con gastos a cargo de ParaRede, para celebrar reunión de trabajo con los distintos responsables de ésta, expresando éstos su interés por el negocio expuesto por el Sr. Jesús , con indicación de que necesitaban su ayuda para potenciar su desarrollo en el mercado en España cuanto antes, antes de que finalizase 1998, pidiéndole que se pronunciase sobre su disponibilidad para colaborar en el nuevo Proyecto desde su actual puesto en Telefónica, a lo que manifestó que en caso de progresar la actuación debería abandonar su puesto en Telefónica, por incompatibilidad, debiendo contar con un mínimo marco estable profesional y económico, a lo que el Sr. Esteban prestó conformidad, siendo solicitado al Sr. Jesús la elaboración de un Business Plan; en fecha 28 de Septiembre de 1998 el Sr. Jesús viaja a Lisboa con un dossier de más de 150 páginas que expuso durante tres días a los directivos y técnicos de ParaRede, recibiendo la felicitación de todos los presentes, tras esa reunión el Sr. Jesús manifestó a los representantes de ParaRede la necesidad de establecer un documento contractual de colaboración que garantizara su incorporación al proyecto y por tanto iniciar los trámites administrativos oportunos para la salida de su puesto en Telefónica, a ello no se le hizo objeción alguna y que Don Hugo , en representación de Parared suscribiera un acuerdo de colaboración con el Sr. Jesús y esta sociedad del Grupo radicada en España, y así el 30 de Septiembre de 1998 se procede a la firma del documento de relación contractual entre los antes indicados, contratándose al Sr. Jesús para asesoramiento y consultoría del Grupo ParaRede y en especial para los encargos profesionales asignados por el Sr. Esteban , por un importe mensual de 1.500.000 ptas., encargándosele, además, las actividades relativas al Plan Estratégico y Modelo de Negocio para la constitución de un nueva sociedad (Net Van), honorarios derivados de ese contrato que se le adeudan y sobre lo que existe pleito pendiente, instado por Don Jesús contra Parared por los honorarios que se le adeudan sobre la base de ese contrato de arrendamiento de servicios, puesto que el Sr. Hugo en Diciembre de 1998 se incorporó como Director General a Netvan, el acuerdo suscrito el 30-9-1998 se siguió manteniendo.

Se establecieron entre el Sr. Jesús y el representante del grupo Pararede las bases escritas de una nueva iniciativa: la puesta en marcha de una Red de Centros de Servicios de Valor añadido, distribuidos por el todo el territorio español, asociados a redes de Telecomunicaciones, aparte del acuerdo de prestación de servicios, involucrando el Sr. Jesús en el nuevo proyecto con el grupo Pararede a otros profesionales del sector, con el fin de que colaborasen con el mismo, pasando este grupo a denominarse "Grupo Promotor".

Habiendo mantenido durante el mes de Noviembre de 1998 innumerables conversaciones telefónicas y, al menos dos reuniones, en Madrid, el Sr. Hugo y el Sr. Esteban , encontrándose el proyecto muy avanzado y haciendo el Sr. Hugo los distintos escenarios financieros, tecnológicos, comerciales y organizativos, que señala.

El 12 de Noviembre de 1998 se fijó una reunión en Lisboa entre el Sr. Hugo y el Sr. Esteban , en la que se acordaron y establecieron los términos para la constitución y participación en Netvan, y se firma documento por el Sr. Esteban , en representación del Grupo Pararede y el Sr. Jesús por sí y en representación del Grupo Promotor, documento que se acompaña a la demanda bajo el núm. 12, y de acuerdo con la estipulación cuarta, apartado 1, en esa misma fecha se formalizó el acuerdo para la primera iniciativa relativa a la puesta en marcha de la Red de Centros de Servicio de Valor Añadido, en base al cual iba a desarrollar su actividad Netvan y de modo particular la correspondiente al nodo de Andalucía, por ello se procedió a establecer un Acuerdo con los promotores locales.

El mismo día, 12-12-1998, se firmó en Lisboa un documento para la constitución de la S.A. Netvan Andalucía, suscrito por el Sr. Esteban en representación de Parared como accionista principal de Netvan, el Sr. Hugo , don Ángel en representación de CECA y don Pablo en representación del Grupo Promotor de Andalucía, se acompaña a la demanda bajo el núm. 13 de los documentos.

También en la misma fecha el Sr. Hugo acordó con el Sr. Esteban la constitución de otra nueva Compañía, cuya denominación social finalmente sería Media Highway y Multimedia, S.A. (en lo sucesivo MHM), con la finalidad de constituirse en la compañía cabecera que iba a gestionar los distintos intereses comunes de las partes en el Sector, se acuerda que participen como accionistas, de un lado el Sr. Hugo , Don Andrés -otro de los integrantes del llamado Grupo Promotor de Netvan-, así como Don Sebastián , en aquel momento Director General de Telefónica Media, S.A., miembro también del Grupo Promotor, y Don Hugo , Director General de Parared, quien asumía través de su representación, igualmente, la representación del Sr. Esteban en la citada Compañía, se aporta bajo el núm. 14 el documento de constitución de la citada MHM.

Habiéndose sobrepasado el plazo estipulado del día 30 de Noviembre para la constitución de Netvan, el Sr. Jesús realizó durante los días 1 a 9 de Diciembre múltiples llamadas telefónicas sin resultado alguno, y el día 10 de Diciembre es convocado a una reunión para esa misma mañana para constituir Netvan en la Notaría que indica, en la que comparecieron también Don Leonardo y Don Juan Antonio , de nacionalidad portuguesa y hasta entonces desconocido para el Sr. Hugo , ante esta presencia y la ausencia del Sr. Esteban y siendo intención del Sr. Juan Antonio de intervenir a través de la compañía Neosis en la constitución de Netvan, por parte del Sr. Leonardo se indicó al Sr. Hugo que por razones de confidencialidad de la iniciativa y dadas las relaciones del Grupo ParaRede tenía con Telefónica España, S.A., se había entendido conveniente por parte del Grupo ParaRede y especialmente por el Sr. Esteban que en lugar del Grupo ParaRede quien compareciera a efectos de constituir Netvan fuera la mercantil Neosis, una compañía portuguesa dedicada al sector de las Tecnologías de la Información en Portugal y de plena confianza del Grupo ParaRede, dada las relaciones personales entre el Sr. Juan Antonio y el Sr. Esteban , asumiendo en ese momento Neosis todos los compromisos que hasta la fecha tenía ParaRedes en el Proyecto y con el Grupo Promotor; indicándosele al Sr. Hugo que a efectos prácticos y operativos el Grupo ParaRede seguía al frente de la operación avalando con su interlocución todos los compromisos asumidos anteriormente y que la comparecencia de Neosis como accionista en la iniciativa Netvan se trataba de una cuestión estrictamente formal y que por lo tanto no se alterarían en modo alguno los acuerdos y compromisos asumidos por el Grupo ParaRede, de tal modo que Neosis, a efectos de que no existiera ninguna duda ni incertidumbre sobre esa voluntad de respetar los pactos y acuerdos alcanzados entre el Grupo ParaRede y el Grupo Promotor, ratificaría en los próximos días y por escrito cada uno de los compromisos asumidos anteriormente por el Grupo ParaRede con el Grupo Promotor y de manera particular los relativos a los Acuerdos realizados en Lisboa. Ese mismo día se constituyó Netvan con un capital social de 10.000.000 ptas., suscribiendo Neosis el 99%, un O,1 Don Leonardo y el otro 0,1 el Sr. Jesús , ambos en su propio nombre y derecho, nombrándose Administrador único al citado Sr. Leonardo , quien además era Consejero Apoderado y Secretario del Consejo de la filial de ParaRede en España, Parared; al momento de otorgarse la referida escritura de constitución el Sr. Hugo formuló su desacuerdo a que Netvan no se hubiera constituido en la forma acordada con el Sr. Esteban y de modo especial en cuanto al capital social, 10.000.000 ptas. en lugar de los 1.000.000.000 ptas. previstos, dándosele como explicación que a la mayor brevedad posible se procedería a la ampliación de capital hasta conseguir la segunda cifra, compromiso que se contrae verbalmente horas más tarde por ParaRede y Neosis para antes de finalizar el año 1998 y tras la ampliación se comprometieron a reconocer la participación del Grupo Promotor en el 44% del capital social de Netvan y llevar a cabo la constitución de Netvan Andalucía y el primero de los nodos de Centro de Servicios.

El día 30 de Diciembre de 1998 comparecen en la Notaría que se indica las personas que también se indican y se procedió a la ampliación del capital social de Netvan hasta la cantidad de 560.000.000 ptas., suscribiéndose totalmente la ampliación por Neosis, para señalar que según se supo meses después acto seguido de realizar el depósito de los 550.000.000 ptas. en la cuenta de Netvan en la entidad bancaria que se indica, y después de emitido el oportuno certificado de depósito, dicha cantidad fue retirada de la cuenta de Netvan, transfiriéndolo el Sr. Leonardo a una cuenta corriente cuya titularidad no está confirmada, pero todo parece confirmar que del Grupo ParaRede, sin reintegro al patrimonio de Netvan, que queda totalmente descapitalizada; procediéndose después por orden Netvan y por el Sr. Leonardo a depositar 40.000.000 ptas. en la cuenta que se había abierto a nombre de Netvan en Andalucía, en cumplimiento de lo acordado entre el Sr. Hugo y el Sr. Esteban , habiendo ingresado días después el representante legal de CECA 15.000.000 ptas., como parte de los 60.000.000 ptas. que le correspondía depositar.

Con lo precedente se incumplía lo acordado, en cuanto a la ampliación hasta 1.000.000.000 ptas. y tampoco se había procedido a la cesión gratuita del 44% del capital social de Netvan a nombre del Grupo Promotor, dándose por el SR. Leonardo todo tipo de excusas y que se estaban estudiando fórmulas para ello, entre ellas la de constituir una nueva sociedad por los integrante del Grupo Promotor -más adelante conocida con el nombre de AOL, y a través de la misma recibir el importe correspondiente al 44% del capital social de Netvan, previa ampliación del capital social de ésta a 1.000.000.000 ptas.

El día 29 de Diciembre de 1998 el Sr. Hugo se incorporó como Director General de Netvan, no obstante continuó prestando los servicios profesionales de asesoramiento a Parared y también al Sr Esteban , además de continuar trabajando en el proyecto iniciado con el Grupo ParaRede, sin ser nunca nombrado Consejero Delegado de Netvan, como se había comprometido ParaRede y tampoco nunca se llegó a cumplir la condición de dar entrada al Grupo Promotor en el capital de Netvan.

Se pasa en la demanda ya al 11 de Enero de 1999 en que se dice viaja el Sr. Hugo a Lisboa con el fin de concretar los términos técnicos y operativos del lanzamiento de Netvan con los responsable del Grupo ParaRede, manteniendo conversaciones durante dos días, en los que el Sr. Hugo continuó transmitiendo todo el Modelo de Negocio, Modelo Tecnológico, así como múltiples detalles operativos para la puesta en marcha y desarrollo de la iniciativa proyectada del Grupo ParaRede, indicando el Sr. Esteban por las razones personales que en demanda se indican, que había dado instrucciones a Don Leonardo para que, de una vez por todas, instrumentase las operaciones mercantiles precisas para poder posibilitar la participación del Grupo Promotor en el tantas veces indicado 44%; aportando el Grupo ParaRede los avales necesarios para el equipamiento de oficina de Netvan y de un vehículo para uso del Director General Sr. Hugo ; conforme iban pasando los días en las diferentes conversaciones mantenidas por el Sr. Hugo con los representantes del Grupo ParaRede y Netvan se ponían todo tipo de excusas para justificar el retraso de la efectiva participación del Grupo Promotor en el capital de Netvan; acordándose que el grupo Neosis se vinculase formalmente con el Grupo Promotor, a través de la compañía AOL, en el capital social de Netvan; a tal efecto en el mes de Febrero por los integrantes del Grupo Promotor se procedió a la constitución de la mercantil AOL.

Sobre los días 9 y 16 de Marzo por Neosis y AOL se firmó en las ciudades de Madrid y Lisboa el documento que recoge el compromiso adquirido por Neosis con el Grupo Promotor, obligándose así documentalmente la entidad Neosis en los mismos términos que en el acuerdo alcanzado anteriormente entre el SR. Hugo con el grupo ParaRede para la puesta en marcha de Netvan, documento acompañado a la demanda bajo el núm. 20.

A pesar de la firma de ese acuerdo y reconocimiento de la obligación contraída por Neosis frente a AOL, los días iban transcurriendo y en contra de lo pactado no se daba muestra alguna por parte de Neosis de tener intención de transmitir a favor de AOL el tantas veces referido 44%, no habiendo servido de nada los numerosos requerimiento del Sr. Hugo , sin llegar a celebrarse ninguna reunión para la materialización de tal transmisión, obteniéndose una única explicación, cual la de que habían sido engañados y utilizados.

Ante el incumplimiento de los compromisos contraídos en los documentos de fecha 12-11-1998 y 16-3-1999 el Sr. Hugo logra ponerse en contacto con el Sr. Esteban y éste en conversación telefónica la manifiesta la voluntad y compromiso del Grupo ParaRede de cumplir las obligaciones contraídas con el Grupo Promotor y la mercantil AOL; tras ello se reanudan las conversaciones y el Sr. Hugo propuso la redacción y firma de otro documento a fin de formalizar definitivamente la participación de AOL en el capital social de Netvan, indicándose que el mecanismo más adecuado consistía en la cesión gratuita de Neosis de parte de las acciones de las que era titular en Netvan a favor de AOL y posteriores ampliaciones de capital social de Netvan con prima de emisión, así hasta llegar al cumplimiento total del compromisos adquiridos por las demandadas, de esa manera se procedió a la firma el 23 de Abril de 1999 del citado documento al efecto indicado, sin que nada se cumpliera por parte de Neosis, a la que correspondía realizar los cauces mercantiles procedentes al efecto acordado; ante tal situación y transcurrida la fecha prevista para la primera operación, el Sr. Hugo pudo constatar que todo se trataba de una burla y un engaño, pese a sus innumerables e infructuosos intentos de contactar con los Srs. Leonardo , Juan Antonio y Esteban , hasta que se le informa que Neosis ya no tenía relación alguna con Netvan, ante lo cual el Sr. Jesús requirió al Sr. Leonardo para que acreditase que tenía autorización para firmar el acuerdo de 23 de Abril en nombre de Neosis, a lo que se hizo caso omiso y nunca se acreditó lo solicitado.

Hace referencia a información obtenida a principio de Junio de 1999 a través de quien había trabajado para ParaRede, en orden a que ParaRede había facturado a Netvan, a través de Neosis, por importe de 1.440.000.000 ptas., lo que en caso de ser cierto suponía el vaciamiento patrimonial de Netvan y su endeudamiento para el futuro, lo que así se confirmó más tarde, como la ausencia de voluntad del Grupo Pararede y Neosis de cumplir las obligaciones adquiridas con AOL, que había cumplido a través del Grupo Promotor los compromisos asumidos:

El 21 de Junio el Sr. Esteban afirmó al Sr. Hugo . goe él personalmente avalaba y estaba dispuestos a desembolsar, si así era preciso, los 440.000.000 pts. que correspondían, según los compromisos adquiridos tanto por ParaRede como por Neosis. En el mes de Julio de 1999 se le comunica al Sr. Jesús que el Proyecto Netvan ya no era posible, pero que no obstante por el Grupo ParaRede en Consejo de Administración se iba a adoptar acuerdo por el que se concedería una comisión de mediación en favor de AOL, con el fin de atender las obligaciones contraídas con ella, quedando de esta manera liquidado el asunto con AOL y una compensación adicional a favor de AOL; pero sin que el Sr. Jesús volviera a tener noticias de ninguno de los representantes de ParaRede. En Junta General Ordinaria de Accionista de Netvan el Sr. Jesús pudo comprobar las operaciones antes indicadas realizadas por esta entidad y su descapitalización y endeudamiento para el futuro y la inviabilidad de la compañía al haber malogrado el proyecto de Andalucía; se hace referencia en la demanda a propuestas realizadas al Sr. Jesús para zanjar el asunto y por él no aceptadas, ante la cual se le rescinde su contrato laboral mediante despido disciplinario, mediante argumentos declarados falsos por los tribunales del orden social; habiendo resultado baldíos todos los intentos de solución extrajudicial en orden al cumplimiento de los acuerdos de 16-3-1999.

SEGUNDO: Después de otras incidencias procesales la codemandada ParaRede comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hace indicando que la demanda carece de todo fundamento, viniendo en ella expuesta una versión sesgada de los hecho, que niega en cuanto contradigan los que pasa a exponer en principio bajo un resumen, en el siguiente sentido: la demandada que contesta es una sociedad "hollding" de nacionalidad Portuguesa que cotiza en bolsa y cuya actividad principal se enmarca en el sector de las Tecnologías de la Comunicación, teniendo una filial en España, denominada Parared Tecnología o Parared España, con personalidad jurídica independiente de la codemandada que contesta, con órganos de dirección y representación totalmente diferenciados; el Proyecto empresarial Netvan fue ofrecido por el Sr. Jesús a Parared, que fue la que alcanzó inicialmente determinados acuerdos con las personas integrantes del "Grupo Promotor" para llevar a cabo dicha Proyecto; quien contesta no tuvo ninguna relación con los hechos de la demanda, ni ninguna participación en los acuerdos en los que la misma se basa; Parared con posterioridad abandonó el acuerdo como accionista y los acuerdos alcanzados con el Grupo Promotor quedaron extinguidos, quedando tan sólo Parared como proveedor de soluciones informáticas a Netvan; las participaciones de Parared en el Proyecto Netvan fueron asumidas por la entidad Neosis, que fue quien constituyó Netvan con las personas físicas que integraban el Grupo Promotor; tiempo después de la constitución de Nevant, Neosis suscribió un contrato con la demandante AOL, sociedad que fue constituida tres meses después de la constitución de Netvan por parte de las personas físicas integrante del Grupo Promotor Promotor; el Proyecto Netvan fracasó casi desde el principio como consecuencia del incumplimiento de los compromisos asumidos por el Grupo Promotor, por lo que se procedió a la liquidación de Netvant, habiendo perdido Parered una cifra importante como consecuencia del fracaso del proyecto, ya que dejó de percibir el precio pactado por el sistema informático suministrado a Netvan, tras el fracaso de ésta, el Sr. Jesús fue adquiriendo paulatinamente las participaciones de AOL del resto de los integrantes del Grupo Promotor para presionar a Pararede e intentar un lucro ilícito, que se plasma en la demanda a la que se está contestando.

Pasa a desarrollar cada uno de los anteriores asertos, con concreción del negocio que el Sr. Jesús propuso, con indicación del papel que podría jugar tanto Parared como el propio Sr. Jesús , éste reuniría un grupo de profesionales para desarrollar el negocio, que se calificaría de Grupo Promotor, haciendo referencia de lo qué este grupo disponía, en general de contactos, y Parared facilitaría la infraestructura tecnológica, relativa al software, el hardware sería proporcionado por Hewlett Packard; siendo el Grupo Promotor el que propone la idea a Parared, no siendo cierta la iniciativa de ésta, haciendo alegaciones en justificación desde propios pasajes de la demanda. A Parared interesó la idea propuesta pero comunicó al Grupo Promotor desde un primer momento que el desarrollo futuro del negocio que gestaba dependería de los factores que enumera, entre otros que se precisaba un programa ideado por la empresa Neosis, que debía ser adquirido a ésta y después desarrollarlo; Parared pide al Grupo Promotor la elaboración de una Plan de Negocio, que contemplara aquello que no dependía de Parared, una vez producida esta solicitud se produce como hecho relevante en el mes de Septiembre de 1998, cual el despido del SR. Jesús de TSAI y por tanto de Telefónica, a raíz de lo cual el Sr. Jesús solicita de Parared que le permitieran subsistir mientras perfilaba y terminaba el Plan de Negocio, siendo ello la razón del contrato de servicios con el Sr. Jesús de 30 de septiembre de 1998.

El 12 de Noviembre de 1998 se informó el acuerdo de intenciones para la constitución de Netvan, documentos 12 y 13 de la demanda, acuerdos no suscritos por la demandante AOL, a tal momento inexistente, el capital social de Netvan serían 1.000.000.000 ptas. mediante aportación dineraria de Parared, aportación destinada a garantizar el circulante de la sociedad, su inmovilizado y parte de la financiación de los distintos "nodos" territoriales, de modo que en ningún se previó que las aportaciones de capital fuesen a parar a los socios; Parared suscribiría el 775 del capital y el 32 restante el Grupo Promotor, estableciéndose en ese documento las obligaciones del Grupo Promotor.

El conflicto de intereses producido entre Parared y Telefónica determinó que aquélla abandonara el proyecto, ocupando su posición Neosis, con pleno conocimiento y conocimiento del Grupo Promotor, haciendo explicación del porqué del conflicto con Telefónica, en definitiva un posible conflicto de intereses por irregular competencia, ofreciendo Parared al Grupo Promotor una salida, cual plantear la participación en el negocio a Neosis, así se hizo y ésta aceptó, quedando desde ese momento desvinculada Parared del accionariado de Netvan, dejando vacíos de contenido los dos acuerdos de intenciones antes citados, hace referencia a los elementos que acreditan tal extremo, como relevante la constitución de Netvan entre Neosis y el Sr. Jesús en representación del Grupo Promotor, documentos 16 y 20 de los de la demanda, siendo que quien habría asumido compromisos frente a la demandante habría sido Neosis, indicando que así se desprende de la propia demanda, siendo, además distintos los compromisos asumidos por Neosis frente a AOL, son completamente distintos de los reflejados en el acuerdo de intenciones de 12 de Noviembre de 1998, siendo, además, que en la demanda se reclama en base al compromiso asumido por Neosis y no el establecido en el acuerdo de intenciones; señalando como inverosímil la alegación de sorpresa del Sr. Jesús al acudir a la Notaría y encontrarse con Neosis, a los efectos de constituir Netvan.

Para que Netvan comenzara sus operaciones Parared suministró el sistema informático y concedió las licencias de explotación para su uso a cambio de un precio, así resulta del documento acompañado a la demanda bajo el núm. 38, se hace descripción de cómo se produciría el suministro del sistema informático, lo que explica el movimiento de fondos que se produjo en Netvan tras la ampliación de capital el día 30 de Diciembre de 1998.

Tras el inicio de actividades de Netvan, finales de 1998 y principios de 1999, Parared siguió pendiente del desarrollo del negocio, y ello como proveedor tecnológico, y del éxito de Netvan se generarían fondos para pagarle los 823 millones ptas. pendiente de pago de los 1.373 millones que facturó por el sistema informático de Netvan; sin embargo desde un primer momento se vio que el proyecto de ésta atravesaba serias dificultades, haciendo referencia a los hechos de que derivaban, con referencia a la memoria de cuentas anuales, Junio 1999, documento 42 de los de la demanda; tras el fracaso de Netvan se cancelaron las licencias que había otorgado Parared por la utilización de su programa; desde lo precedente pasa a hacer indicación de lo que denomina presiones del Sr. Jesús para lucrarse ilícitamente, con especial referencia al documento que acompaña baja el núm. 13, así como a la adquisición por parte del Sr. Jesús de todas las par ticipaciones de AOL y a los motivos de la demanda, haciendo referencia a que dicho Sr. cobró una indemnización de 25.000.000 ptas. de Netvan, a la que se le han embargado bienes por importe de 34.000.000 ptas., así ha aprovechado la información tras su paso por Netvan para "montar" un nuevo negocio denominado Mundired.com, documento acompañado a la contestación bajo el núm. 16.

Desde lo precedente pasa a excepcionar la de falta legitimación activa "ad procesum" de la demandante, en cuanto no es titular de la relación jurídica que invoca en la demanda, dado que la relación contractual en que se basa se suscribió por el Sr. Jesús y el Grupo Promtor, no por la demandante que fue constituida posteriormente, el 19 de Febrero de 1999, no integrando a todos los miembros del Grupo Promotor, siendo que AOL tampoco se ha subrogado ni ha asumido las obligaciones y derechos que hipotéticamente podían corresponder al Sr. Jesús y al Grupo Promotor, en ningún momento se menciona en la demanda; se aduce asimismo, de forma subsidiaria, falta de legitimación activa "ad procesum" de la demandante respecto a parte de los daños y perjuicios solicitados en demanda, dado que los conceptos en que se basan resultan totalmente inadmisibles, pues se reclaman daños al Sr. Jesús .

Se aduce además improcedente acumulación de acciones y ya en cuanto al fondo falta de legitimación pasiva ad causam, con alegación subsidiaria de novación extintiva del contrato en su día suscrito por Parared, e incumplimiento de las obligaciones del Grupo Promtor y carencia de acreditación de los daños y perjuicios reclamados.

TERCERO: Igualmente comparece para oponerse las pretensiones de la demanda la codemandada Neosis y lo hace en lo que ahora interesa, señalando que pretende introducir un mínimo de claridad frente al farragoso relato de hecho de la demanda, para señalar lo que en esencia se pide y en base a lo que se pide, señalando que en ningún momento se concretó ni se concreta en la demanda en que consistía el trabajo del Grupo Promotor, por lo que se pregunta cuál y qué era lo que debía retribuirse y/o reconocerse a dicho Grupo, pareciendo deducir que la cesión del 44% era por un trabajo y labor que en ningún momento se ha clarificado y menos concretado; señalando que ante la inoperancia de Netvan cuyo 44% del capital se postula, la demandante pierde su interés en la misma, impetrando la resolución del acuerdo de cesión gratuita de acciones en base a los pretendidos incumplimientos con solicitud de daños y perjuicios, los que no están cuantificados en el suplico ni tampoco establecidas sus bases de cálculo; señala que lo expuesto por la demandante se reduce a una serie de hechos inconexos, aducidos de modo sesgado e interesado cuando no tendenciosos, en base a los que pretende obtener unos beneficios extraordinarios no a través de su propia actividad sino a través de procedimientos judiciales; desde lo precedente pasa a señalar que su actuación en los hechos ha sido cumpliendo instrucciones expresas y concretas del Grupo Pararede y excepcionar la de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad en la cuantificación de las pretensiones y con indeterminación de vínculos de solidaridad o mancomunidad, para en cuanto al primer extremo hacer indicación de lo que es su ejercicio y actividad, siendo su producto estrella el denominado "NeoShop", en virtud del cual el Sr. Esteban planteó en nombre de Pararede el interés que Neosis podría tener en comercializar dicha solución en España, sin que su intervención significase ninguna participación inicial en el accionariado de la sociedad española, siendo una clara oportunidad como negocio de indiscutible interés para Neosis, explicando el porqué, llegando a intervenir en el negocio, intervención posteriormente limitada y condicionada por Pararede a ciertos requisitos, que distaban de la propuesta inicial, pasa a hacer referencia a en qué consistía su intervención inicial en el proyecto Netvan, e indicación de la justificación de las inversiones y gastos realizados por Netvan; nunca se había planteado la participación como inversor capitalista, para señalar que conforme a sus cuentas anuales ejercicios cerrados el 31 de Diciembre de 1998 y de 2000, respectivamente, se deduce la imposibilidad manifiesta y obvia de hacer frente por su parte, Neosis, a los compromisos que asumió en el contrato aportada a la demanda como documento nº 20; desde lo anterior pasa a señalar que al inicio del mes de Diciembre de 1998 el Sr. Esteban le solicitó el favor de que suscribiese formalmente el capital social de Netvan que correspondía al grupo Pararede, debido a la compromisos que esta entidad había asumido en España con Telefónica, desde ello califica su intervención en el Proyecto Netvan en representación, como mandataria, del Grupo Pararede, conocida y aceptada por todas la partes implicadas, simulación (sic) inicial de titular de las acciones que sería por breve plazo de tiempo, y Neosis a ello accedió, pensando que la verdad sería repuesta en breve y que Pararede adquiría formalmente las acciones, ya fuera de modo directo o indirecto, desde lo precedente señala que no cabe ninguna duda que Neosis no actuó en ningún momento en su propio nombre y derecho, sino por cuenta y en beneficio, como mandataria de Pararede, así al suscribir el capital social de Netvan, en la posterior ampliación de capital y en la firma del contrato acompañado a la demanda bajo el núm. 20 de los documentos, y en la posterior venta de las acciones a MBM; hace alegaciones en justificación con examen de la resultancia probatoria, y referencia al movimiento y flujos monetario que se han producido en todo el proyecto Nevant al menos en las actividades en las que Neosis ha participado, en acreditación del verdadero mandato con que la misma actuaba.

Desde otra vertiente señala que el Sr. Jesús como se refiere en el hecho cuarto de la demanda, en el proceso laboral seguido contra Parared se refiere a una serie de actividades y actuaciones propias y, según parece, del Grupo Promotor, del mismo contenido de la prestación de servicios a la que se había obligado y en las que ampara el cumplimiento de las obligaciones de promoción, siendo que el proyecto presentado por el Grupo Promotor no sólo no se cumplió, sino que carecía de innovación alguna, de modo que el Grupo Promotor no cumplió con sus obligaciones, siendo que en la demanda no se individualiza la actividad o servicios prestados y retribuidos en la esfera laboral y aquellos que debía llevar a cabo el Grupo Promotor antes y después de la constitución de Netvan, para hacer examen del contenido del documento aportado a la demanda bajo el núm. 12 y resaltar dicho incumplimiento de obligaciones, con especial examen del aportado bajo el núm. 20, del que resulta que la cesión gratuita del 44% del capital social de Netvan era por la remuneración de la promoción del negocio, como contrapartida y esa promoción nunca ocurrió, siendo la realidad que el Proyecto Nevant nunca ha pasado de ser un simple "proyecto".

Se indica, además, que la acción en demanda ejercitada ignora el riesgo y ventura que existe en todo negocio, y pasa a preguntarse ¿en qué ha variado o habría variado la situación y sus perspectivas de negocio si se hubiera cedido el 44% del capital?, para responderse que en nada habría alterado la realidad de la sociedad, por lo que su cumplimiento o no ningún perjuicio ha comportado o conllevado para la demandante, pues es lo mismo no tener participación alguna que tener el 44% o incluso el 100% de una compañía cuyo valor es nulo o cero, siendo las mismas las consecuencias.

Refiere la existencia de novación subjetiva por cambio de deudor, conocida y aceptada por la demandante, en base a los documentos que aporta bajo los núms. 30 y 31, de los que resulta que se ratifica la sustitución del mandatario de ParaRede en el Proyecto Netvan, a fin y efecto de que Neosis se considerase liberada; transmisión de acciones de Neosis a MBM conocida por el Sr. Jesús por el consentida y por AOL, siendo incompatibles las obligaciones de Neosis y MBM, enunciado desde lo precedente la falta de legitimación pasiva de Neosis.

Hace alegaciones en justificación de la nulidad del documento acompañado a la demanda bajo el núm. 23, producido sin conocimiento de la demandada que contesta.

CUARTO: Seguido el juicio por sus cauces y después de que las demandadas se opusieran a la concreción del suplico realizada por la demandante después de la primera sesión de la audiencia previa y obrante al folio 1744, por entender que supone modificación de la demanda, recayó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución tomando como "ratio decidendi", desde la resultancia probatoria, que la demandante AOL no es titular de la relación jurídica en que se basa la demanda en su reclamación frente a Pararede, ya que la relación contractual, documentos 12 y 13 de la demanda, se suscribió por Don Jesús y un llamado Grupo Promotor, pero no por la demandante AOL, que fue constituida más tarde, y ello sin perjuicio de que, como ha quedado probado, dicha relación contractual no se estableció con la entidad Pararede, sino con la entidad Parared, y por tanto extraña que tal entidad no aparezca también como codemandada, para desde ello estimar la falta de legitimación activa, señalando que si bien la actora argumenta reiteradamente que Pararede era la sociedad matriz, dirigente de un grupo empresarial, al que pertenecía la firmante del referido convenio y por tanto la obligación asumida por le empresa española, Parared, había de ser cumplida por la portuguesa, Pararede, dicha alegación no puede ser estimada, por no haber sido demandada la empresa española y por no existir la entidad demandante al momento de la firma del referido compromiso, sin que aparezca como demandante Don Jesús , ni los componente del Grupo Promotor; concretando que la firma de los referidos compromisos se realizaron el 12 de Noviembre de 1998 y la actora se constituyó el 19 de Febrero de 1999, siendo una entidad completamente distinta de las personas que supuestamente suscribieron los contratos en que se basa la demandada, así resulta del documento acompañado por la codemandada Pararede bajo el núm. 15 de la contestación, y sin que conste que por AOL se haya subrogado o asumido las obligaciones o derechos que hipotéticamente podrían corresponder a Don Jesús y al Grupo Promotor como firmantes de los contratos.

En lo que respecta a Neosis recoge como su oposición a la demanda se basa en que la misma ha actuado como intermediaria, interpuesta por Pararede para evitar entrar en conflictos con Telefónica, cumpliendo sólo un mandato representativo, conociendo todas las partes que el verdadero obligado era el Grupo Pararede, pasa la sentencia a recoger los hechos que tiene por probados, cuales los iniciales contactos en noviembre de 1998 entre el Sr. Jesús y Pararede, portuguesa, para determinar la posibilidad de afrontar determinado negocio, vistas por ambos esa posibilidad se crea Parared, española, la que a partir de ese momento trata con el Sr. Jesús las cuestiones del negocio en trámite, si bien muchas cuestiones se decidían por ejecutivos de la casa portuguesa, pero integrantes del consejo rector de la entidad española, ésta acuerda con el grupo promotor la constitución de una sociedad, Netvan, que sería la sociedad que llevaría la dirección y trámites necesarios para encauzar el citado negocio, siendo nombrado director el Sr. Jesús , así llega a la firma del documento acompañado a la demanda bajo el núm. 12, declaración de intenciones, fijando determinadas cuestiones, entre las que figuran aquellas en que se basa la demanda, entre otras que el 32% del capital de Netvan sería cedido al Grupo Promotor, con diversas condiciones de cumplimiento recíproco, cesión del 32% que en ningún caso significa que los integrantes del Grupo Promotor tuvieran derecho a percibir un importe de dinero equivalente al valor nominal de las acciones que les debían, pues tal como se recoge en el referido documento (cláusula segunda, apartado primero), los desembolsos dinerarios se realizarían de tal forma que garantice el circulante de Netvan, lo que indica que el efectivo dinerario tenía como finalidad financiar las necesidades del negocio, no de "pagar" a los integrantes del Grupo por su participación en el negocio; se constituye Netvan con un pequeño capital, luego ampliado a 560 millones de ptas., sin ninguna otra ampliación hasta alcanzar mil millones de pats. de capital social, que en principio se había fijado como capital de la empresa a constituir para llevar a cabo el negocio pretendido.

A la firma de constitución de Netvan, por una parte Neosis y por otra una serie de personas física integrante del Grupo Promotor, tres de las cuales posteriormente constituyen AOL para canalizar su participación en el Proyecto Netvan; AOL y Neosis firman un acuerdo el 16 de Marzo de 19por el que la segunda se hace cargo de los compromisos adquiridos por Pararede Español a y aumenta la cesión del capital social del 32% a 44%, hace la sentencia transcripción de la exposición de motivos, apartado IV, del citado acuerdo, sin que después de diversas vicisitudes Neosis haya cumplido el compromiso de transmitir el referido porcentaje del capital social de Netvant, una vez fracaso el proyecto de esta sociedad debido a diversas causas, el Sr. Hugo se hizo con el capital social de AOL, siendo vendidaza Netvan por Neosis a otra entidad, sin conocimiento de la demandante.

Desde lo precedente y ya referido a la codemandada Neosis, indica como en demanda se ha optado por la resolución con resarcimiento de daños y perjuicios, debiendo contraerse éstos a los efectivamente causados, cuya prueba incumbe a la demandante y ésta no ha probado qué perjuicios se le han causado por la no cesión del 44% del capital social de Netvan, siendo que ésta nunca pasó de ser una expectativa de negocio, con riesgos importantes, siendo absolutamente desproporcionada e infundada, ya que lo acreditada es que Netvan tuvo pérdidas y si la actora hubiera ostentado esa 44% de sus acciones, hubiera tenido que haberlas soportado en proporción a su participación, por lo que no le asiste razón para reclamar lucro cesante, señalando, además, que toda la argumentación de la demandante respecto a los daños se limita a un párrafo contenido en una página de su escrito de demanda, sin referencia a cuáles son esos gastos, ni se han acreditado, mezclando conceptos a personas físicas no demandantes, sin prueba de los daños causados a la demandante.

En lo que se refiere a la obligación de cumplimiento por parte Neosis el acuerdo de transmitir el 44% tantas veces referido, es claro que la obligación ha de ser cumplida, ya que significó un daño a las expectativas de la demandante, pues vendida Netvan por Neosis a otra entidad no demandada, MBM, sin notificación a la demandante supone un perjuicio que ha de repararse, siendo que para fijar la indemnización habrá de estarse al momento en que Neosis vende el accionariado de Netvan siendo el precio de esa venta lo que hay que tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización, debiendo estarse en ejecución de sentencia al valor de la citada transmisión, para aplicándole elobtener la cantidad que ha de fijar por la indemnización que se solicita.

QUINTO: Después de la ampl ia síntesis de antecedentes, motivada o en aras de obtener y entender qu é es lo realmente controvertido, que obviamente no resulta claro desde las abigarrados hechos que se esgrimen en la demanda y aun cuando se pretenden desbrozar en las respectivas contestaciones, tampoco resultan de fácil simplificación, quizás por la complejidad misma de los negocios que se cruzan entre las partes y terceros, que se llegan calificar de ida y vuelta o de ingeniería financiera, con lo que ello conlleva en ocasiones de opacidad y de comportamientos en el mejor de los casos calificados de fiduciarios, sino como se llega a decir o se desliza por Neosis al contestar la demanda con negocios simulados, en cualquier caso es de comenzar indicado que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que da expresa acogida al principio "tantum devolutum quantum apelatum", la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición, en el concreto caso dos, por demandante y un codemandada, y, en su relación en el de oposición, lo que dicho texto legal lleva a sus últimas consecuencias al establecer que con ocasión de un recurso en ningún caso podrá decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitad en dicho recurso, salvo que se apreciare la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a es e tribual, art. 227.2 párrafo 2º LEC; lo precedente se ha de de poner en relación con la prevenido en el art. 456 que al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo contrae a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, dando así acogida al principio "pendente apelatione nihil innovetur" o de la prohibición de la "mutatio libelli" a través del recurso de apelación; partiendo de lo precedente por evidentes razones de lógica y sistemática hemos de abordar en primer lugar la desestimación de la pretensiones de la demanda frente a la entidad Pararede, y al respecto es de señalar como en la propia demanda se se expresa y así resulta del documento a ella acompañado bajo el núm. 2 que la demandante se constituye el 19 de Febrero de 1999 y está postulando la resolución de un contrato de 12 de Noviembre de 1998 y consecuente indemnización de daños y perjuicios, con este primer dato evidente se presenta la falta de legitimación o interés legítimo en la demandante a tal efecto, por carencia de vinculación con la relación jurídica en base a la que postula, mas se aduce por la demandante al momento de recurrir la existencia de cesión de crédito a su favor comprendiendo los existentes en aquel contrato, pero es de señalar como en la demanda al fundamentar jurídicamente su legitimación, fundamento de derecho tercero, alude a la obligación contraída mediante los contratos que refiere, entre ellos el señalado, y sin que exista prueba directa alguna en orden a la referida cesión de créditos, de ver es como en el recurso se cita como tal la propia declaración del Sr. Jesús y la de un testigo, elementos probatorios carentes de relevancia al efecto de acreditar tal extremo, siendo que tampoco en la demanda se alude a esa ahora pretendida cesión de crédito, como tampoco a la existencia de subrogación en relación, siendo relevante lo que la propia demandante aduce al recurrir en cuanto a que el Sr. Jesús quedó como único partícipe de AOL apelante, concluyendo como razón que el único artífice del Proyecto Netvan era el citado Sr. Jesús , lo que viene a poner de manifiesto una pretendida identificación entre la sociedad demandante y el indicado Señor, pero de ello no cabe extraer la cesión de crédito ni la subrogación que en el recurso por primera vez se aduce, concurriendo, además que en ese contrato de 12 de Noviembre de 1998 interviene el Sr. Jesús en nombre propio y en representación del Grupo Promotor, siendo que la constitución de AOL se realiza por dicho Sr. Jesús y dos más, no todos los formantes de ese denominado Grupo Promotor, así se extrae del documento aportado a la demanda bajo el nº 14, y el Sr. Esteban en representación de Parared, que es la empresa que se obliga al desembolso para la constitución de Netvand y también que contrae las obligaciones derivadas del contrato, obligaciones que también se conciertan para el Grupo Promotor, estipulación tercera, desde lo precedente que no quepa extraer la legitimación activa que en la demanda se invoca frente a la codemandada PareRede, ni tampoco la intervención de ésta en el referido contrato de 12 de Noviembre de 1998, siendo además que en el propio suplico de la demanda se dice que dicho contrato fue asumido en el de 16 de Marzo de 1999 por la otra codemandada, lo que viene a por de relieve en tesis de la propia demandante llevada al suplico de la demanda la desaparición en cualquier caso de Parered de los vínculos contraídos en aquel primer contrato; desde lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto postula frente a la codemandada ParaRede, procediendo confirmar la sentencia en dicho particular.

SEXTO: Procede ahora entrar a conocer en cuanto acoge la sentencia respecto de Neosis, atendiendo al recurso por la misma formulado, como nuclear, pues su estimación haría innecesario entrar en otras consideraciones derivadas del interpuesto por la en la instancia demandante en relación, y al respecto se da un hecho incontrovertido, cual la constancia del documento acompañado a la demanda bajo el nº 20, obrante al folio 426, de fecha 16 de Marzo de 1999 y en él a través de quienes se dicen representantes de Neosis, lo que no se niega, se contrata con AOL, ahora ya sí constituida, siendo que Neosis actúa por sí y sin reflejo alguno de que lo hiciera como mandataria o representante de Parared ni de ParaRede, llegando Neosis en su recurso a aludir a simulación, extremos que carecen de soporte probatorio alguno, máxime cuando la propia Neosis reconoce su interés en el Proyecto Netvan y su intervención va más allá de la mera firma de aquel contrato, en cualquier caso y desde lo precedente su intervención como mandataria lo sería en nombre propio sin constancia del mandato, por lo que los efectos se producirían frente a la misma sin perjuicio de sus relaciones de quien se señala como mandante, art. 1.7del Código Civil al regular el mandato sin representación, siendo, además, que el contenido de ese contrato difiere notablemente y en lo nuclear del 12 de Noviembr e de 1998, pues la cesión a favor ahora de AOL es del 44% del capital social de Netvan, en aquél del 32% a favor del Grupo Promotor, de modo tal que hemos de entender que Neosis actúa en nombre propio sin perjuicio de la posible relaciones internas que pudieran existir con ParaRede o con Parared, pero ajenas a AOL y decimos ajenas en el complejo entramado existente entre todos los intervinientes en el negocio de que se trate, siendo, pues, que para Neosis se derivan los derechos y obligaciones que de dicho contrato resulten, con lo que se ha de entrar en otra cuestión y es en primer lugar la relativa a la postulada resolución de ese contrato que por demás viene a dejar sin efecto el de 12 de Noviembre de 1y al respecto de esa cuestión y en orden al incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo por Neosis, no se presenta cuestión pues se viene a reconocer que se ha producido esa cesión gratuita del 44% del capital social d e la constituida Netvan a la demandante AOL, cesión que se dice gratuita y siendo ello así se pacta sin contraprestación, por lo que ningún cumplimiento cabe exigir al instante de la resolución, al no existir reciprocidad, al decir de la demandante, y si así ello se entendiere no cabría acudir al art. 1124 del Código Civil que se contrae a las obligaciones recíprocas, sino a un incumplimiento, siendo que en ese contrato de 16 de Marzo de 1expresamente en su exponendo IV se recoge que en reconocimiento del trabajo llevado a cabo por los integrantes del Grupo Promotor, como artífices de la promoción del negocio, Neosis acordó con el Grupo Promotor la cesión gratuita a fa vor de los componentes de dicho Grupo del 44% del capital social de la citada compañía (Netvan), compromiso que se ratifica frente AOL, lo que se asemeja a una donación remuneratoria, pues los trabajos llevados a cabo a que se hace referencia ya vienen remunerados o es ajena la prometida transmisión a esa remuneración por otro asumida, siendo así que en sentido estricto no quepa hablar de resolución, pues de ser así habríamos de aplicar la doctrina jurisprudencial que enseña, así, entre otras SSTS de 9-10-2003 y 28-2-2002, y las que ésta última cita, que el efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido, principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, que cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución, supuesto de excepción que no es del caso que nos ocupa, por lo precedente que si de una obligación recíproca se tratara, lo que no resulta del contrato, el efecto de resolución sería el que resulta de la jurisprudencia citada y por ende no habría lugar al cumplimiento, pero sí cabría el resarcimiento de daños y perjuicios, mas como indicábamos y desde la propia tesis de la demanda no nos encontramos en cuanto a la cesión del tantas veces repetido 44% en una obligación recíproca y tampoco resulta de los términos del contrato, sino de cesión gratuita, en cuyo caso sólo cabe exigir el cumplimiento y si se postula, como se hace en demanda, la resolución, el efecto es dejar sin efecto la obligación, si a ella atendiéramos claro se nos presenta que lo que se está postulando en demanda sería inviable en su aspecto indemnizatorio, y si atendiéramos a que se trata de una obligación recíproca, a la parte demandante incumbe la prueba del cumplimiento por su parte, que obviamente frente a Neosis no se prueba existente por la intervención de AOL en el desarrollo de Netvan en los términos que la misma anunciaba en la demanda, y en cualquier caso con prueba necesaria de los daños y perjuicio a cargo de la demandante que en su favor los postula, y sí así lo entendiéramos no se extrae la existencia de perjuicio derivado de esa resolución, en atención al valor reconocido en demanda de Netvan y que a los desembolsos dinerarios, cual se reconoce por la demandante, se realizarían de tal forma que se garantice el circulante de Netvan, el efectivo dinerario tenía como finalidad financiar las necesidades del negocio, luego no cabe convertir directamente esa cesión del 44% en el reintegro de una cantidad dinero, siendo de señalar como en la demanda se postula condena a abonar a la demandante la cantidad que corresponda como equivalente económico a las obligaciones incumplidas, sin hacer cuantificación alguna, para en la fundamentación referirse a perjuicios al Sr. Jesús y en cuanto a AOL el que no se la he cedido ese 44%, previa ampliación del capital social a mil millones ptas., por lo que valora en el perjuicio en como mínimo 440.000.000 ptas., alegando frustración del negocio que se habían creado los socios de AOL con la puesta en marcha Netvan, y gastos inútiles que se le han generado, pues que la misma se constituyó a instancia de las demandadas y cómo fórmula que facilitaría y abarataría el coste para ellas de la cesión a favor del Grupo Promotor del 44% del capital social de la mercantil Netvan, expresión esta última que le da tintes de negocio fiduciario, pero que en cualquier caso aleja la existencia de los perjuicios que por el particular se invocan, más es de señalar como más adelante y a requerimiento del Juzgado fija la cantidad que reclama en 440.000.000 ptas., para más adelante y después de la primera sesión de la audiencia previa hacer concreción completa del suplico, manteniendo la misma indicada cantidad, haciendo ahora alegaciones en justificación, lo que en definitiva viene a constituir una indebida ampliación de la demanda, pero en cualquier caso atendiendo al justo equilibrio de las prestaciones si de obligación recíproca se estimare y de la de la alteración de la base del negocio o de aplicación de la cláusula "rebus sic statinbus", carecería de fundamento la indemnización en demanda solicitada, sin que por demás sea factible en el sistema procesal vigente deferir a la fase de ejecución de sentencia la fijación del quantum indemnizatorio, conforme a lo que resulta del art.206 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la sentencia incurre en dicho vicio este sí apreciable de oficio, desde todo lo precedente que estemos en el caso de estimar el recurso formulado por la representación procesal de Neosis y en consecuencia revocar la sentencia a que se contrae en cuanto a la condena que para dicha apelante se establece, confirmando sí la sentencia en cuanto declara extinguido el contrato de 16 de Marzo de 1999, señalamos que no indica resuelto, declaración de extinción que viene consentida por la demandante; desde lo precedente que se haga innecesario entre el recurso formulado por la en la instancia demandante en el particular relativo a la condena dineraria.

SEPTIMO: El art. 398.1 de la LEC en los casos de desestimación del recurso y en cuanto a costas remite al art. 394 que viene a contemplar el principio del vencimiento salvo la apreciación de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, las que son de estimar en la apelante AOL, cuyo recurso se desestima, siendo de invocar las mimas razones que en la sentencia de instancia se recogen en su fundamento derecho sexto, esto es la complejidad introducida no por la ahora apelante sino también por las demás partes y propia complejidad en si misma de las cuestiones controvertidas, lo que aconseja no hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso interpuesto por AOL, siendo de aplicación a las derivadas de interpuesto Neosis lo prevenido en el mismo art. 398.2 por su estimación; y en cuanto a las de la instancia nos remitimos al referido fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia y a lo más arriba indicado también referido a la primera instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad AOL Servicios Interactivos Multimedia, S.L. y estimando el formulado por la de la entidad Neosis Sistemas de Tecnología de la Informacao, S.A, ambos contra la sentencia dictada con fecha 12 de Enero de 2005 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de los de Madrid, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en cuanto absuelve a la codemandada Pararade Sociedad Gestora de Participaciones Sociales, S.A. de las pretensiones de la demanda y en cuanto declara extinguido el contrato de de fecha 16 de Marzo de 1999 y revocar y revocamos la misma en cuanto condena a la entidad Neosis Sistemas y Tecnologías de Información, S.A. al abono de lo que indica, procediendo la absolución de la misma del pedimento de condena contra la misma en demanda formulado, todo lo precedente sin hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recurso derivados y confirmando la recurrida en cuanto no hace expresa condena de las costas de la primera instancia.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.