Sentencia Civil Nº 574/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 107/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 107/2008.-A

JUICIO VERBAL Nº 533/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BADALONA

S E N T E N C I A N ú m. 574/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 533/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, a instancia de Dª. Catalina y D. Pedro Enrique representados por la Procuradora doña Laura Espada Losada y defendidos por la Letrada doña Aurora Padilla Marchal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de Adopción de Medidas Paternofiliales de Mutuo Acuerdo, promovida por D. Pedro Enrique y Dª. Catalina , representados por el Procurador D. JORDI PERA SUÑER y asistidos por la Letrada Dª. AURORA PADILLA MARCHAL, con intervención del Ministerio Fiscal, APRUEBO las estipulaciones contenidas en los apartados II y III del Convenio Regulador suscrito entre las partes en fecha 13 de abril de 2007 , con todos los efectos legales inherentes, y que regirá en lo sucesivo las relaciones entre las partes en cuanto a los hijos menores, cuyo contenido es el que a continuación se transcribe: II.- DE LOS HIJOS DE LA PAREJA Segundo De la patria potestad y la guarda y custodia de los menores. Los hijos menores quedan bajo la guarda y custodia de la madre, Doña Catalina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, por lo que deberán tomar de mutuo acuerdo todas las decisiones de importancia que les afecten. Ambos progenitores podrán varias libremente de domicilio sin necesidad de consentimiento del otro. No obstante, ambos se comprometen a comunicarse cualquier cambio de domicilio o de teléfono con la finalidad de que la otra parte pueda mantener el contacto con los dos hijos en común. Tercero.- Los cónyuges podrán acordar libremente las relaciones paternofiliales, y para el caso de no llegarse a un acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, en que deberá reintegrar a los hijos al domicilio materno. Dos días intersemanales, los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que deberá reintegrar a los hijos al domicilio materno. Vacaciones.- En el período vacacional queda en suspenso el régimen de visitas y comunicaciones. En Navidad los padres se repartirán por mitades iguales las vacaciones escolares de los hijos, de tal manera que el primer período, el progenitor que por turno le corresponda disfrutará de sus hijos desde el inicio de las vacaciones navideñas hasta el 31 de diciembre a las 20 horas, y el otro progenitor desde las 20 horas del día 31 de diciembre, hasta un día anterior al inicio escolar de los hijos, que serán devueltos a las 20 horas de dicho día al domicilio materno. El primer período corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares y viceversa. En Semana Santa los padres se repartirán por mitades iguales las vacaciones de los hijos, eligiendo el primer período a la madre en los impares y el padre en los años pares, y viceversa. En verano los padres se repartirán por mitades las vacaciones escolares de los hijos, en cualquier caso los menores deberán permanecer con cada uno de los progenitores durante 15 días correspondientes a las vacaciones laborales de los mismos. En este supuesto el padre elegirá su período en los años pares y la madre en los impares y viceversa. Ambos progenitores propiciarán una relación fluida con los hijos, amplia y flexible, de acuerdo con la conveniencia de cada momento y atendiendo siempre al interés de los mismos. Cuarto.- De la pensión alimenticia a favor de los hijos. Se establece la suma de MIL EUROS (1.000.00), en concepto de pensión de alimentos a favor de los menores, es decir QUINIENTOS EUROS (500,00) por cada uno de ellos, hasta que los mismos hayan completado su formación o tengan medios de vida propios. La referida cantidad será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que para ello designe la progenitora. Dicha cantidad será objeto de revisión anual, de conformidad con el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo oficial que pudiere sustituirle. Los progenitores abonarán por mitades iguales los gastos extraordinarios de los menores, correspondientes a gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. III.-DEL DOMICILIO CONYUGAL Quinto.- Doña. Catalina seguirá residiendo junto a sus hijos menores, en el que ha sido domicilio conyugal, sito en Badalona, CALLE000 , nº NUM000 , sobreático NUM001 . Don. Pedro Enrique procederá a abandonar el domicilio familiar, llevándose consigo sus enseres personales. Doña. Catalina se hará cargo de los gastos ordinarios de la vivienda, es decir, suministros (agua, luz, gas y teléfono), así como los gastos de la Comunidad de Propietarios, tasas de residuos municipales y Seguro del Hogar. El resto de gastos como el Impuesto de bienes Inmuebles será de cargo de ambas partes por mitades iguales. Ambas partes acuerdan que se procederá a la venta del domicilio familiar en el supuesto de que la Sra. Catalina decida vivir con otra persona en dicho domicilio". Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de Julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren Doña Catalina y Don Pedro Enrique , mediante su representación procesal, la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona en el juicio Verbal registrado con el nº 533/2007 por aprobar sólo los pactos atinentes a los hijos comunes contenidos en el convenio suscrito entre los mismos en fecha 13 de abril de 2007 regulador de la ruptura de su unión estable de pareja y dejar fuera del contenido de la Sentencia los restantes pactos en los que se regulaban los efectos patrimoniales entre los convivientes, y solicitan en esta alzada que "se dicte en su día Sentencia mediante la cual se revoque parcialmente la Sentencia de fecha 5 de junio de 2007 , estimando íntegramente el petitum interesado por esta representación que se concreta en: - Que se acuerde aprobar y homologar judicialmente en su integridad todos los pactos establecidos en el Convenio de Disolución de la Pareja de hecho de fecha 13 de abril de 2003 , firmado y ratificado por Don. Pedro Enrique y Doña. Catalina ".

No consta informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre las pretensiones económicas deducidas por un conviviente contra otro, una vez extinguida la pareja y habiendo hijos menores de edad, deducida en juicio verbal en el que se resolvía sobre la guarda y custodia y alimentos de los menores, y así, en Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005 (rollo nº 510/2005 ), dijimos que "no puede entrarse a conocer en el presente proceso de las pretensiones económicas interesadas por la Sra. .. con fundamento en los artículos 13 y 14 de la Ley de Uniones Estables de Pareja , y habida cuenta que en este caso no sólo se peticiona una pensión alimenticia, sino también una compensación económica del artículo 13 de la citada Ley , en cantidad de 60.000 euros, cantidad ésta propia ya del Juicio ordinario, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar lo dispuesto en cuanto a esta cuestión en la Sentencia apelada".

Aún tratarse de un supuesto diferente el que se origina como consecuencia de la contenciosidad cuando no ha habido acuerdo previo entre la pareja que libremente decidió no contraer matrimonio, que es el contemplado en la referenciada Sentencia de esta misma Sección, y aquel otro, como el presente, en que los componentes de la pareja que han "convivido maritalmente" y han tenido hijos, deciden poner fin a la misma o extinguirla "por común acuerdo", y en el convenio regulador de la extinción estipulan los pactos relativos no sólo a los hijos menores de edad, como la guarda y custodia de los mismos, el régimen de visitas y estancia y comunicación con el progenitor no custodio, la pensión alimenticia y, en su caso, el uso de la vivienda común, sobre lo que, extrañamente, la Ley 10/1998, de 15 de julio (Parlamento de Cataluña), de Uniones Estables de Pareja , sólo contempla su división, sino que también estipulan los pactos que han de ordenar los aspectos económicos que afectan a los miembros de la pareja que se extingue, sin embargo, aún ser supuestos diferentes, no existe base legal, ni jurisprudencial, que determine que la respuesta a la pretensión económica de los convivientes deba ser diferente en uno y otro caso, esto es, que en un procedimiento contencioso haya de resolverse de un manera y en un procedimiento consensuado de otra.

Y es que, como también dijimos en la señalada Sentencia de esta misma Sala, "ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 748 de la Lec , en virtud del cual: "Las disposiciones del presente título será aplicables a los siguientes procesos:... 4º Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores...". Igualmente el artículo 760 (sic) [debe decir 770 ] de la Lec dispone que "Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777 , las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a los establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas:... 6 En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio".

Esto es, el legislador, emplea el adverbio "exclusivamente", con lo que quiere significar que sólo lo que contempla, de manera exclusiva y excluyente, y sólo ello, puede ser objeto de conocimiento y resolución por los trámites del juicio verbal, sólo eso y nada más puede ser llevado al proceso y, consiguientemente, resuelto en la Sentencia. El resto, en virtud de dicha exclusión, ha de quedar al margen, o ser expulsado, del procedimiento especial previsto para la regulación de sólo la guarda y custodia y alimentos de los hijos, además de, lógicamente, caber incluir el régimen de visitas, por la incidencia que tiene sobre el ejercicio de la potestad y sobre la guarda y custodia, como el uso de la vivienda común por su efecto reflejo en los alimentos. Sin que, sin embargo, ningún efecto reflejo pueda predicarse respecto al resto de los pactos de un convenio, aún los de contenido patrimonial entre los componentes de la pareja que se extingue y que pudiera entenderse que tiene su incidencia en la cuantía de la pensión alimenticia que se haya estipulado, incluso, en la atribución del uso de la vivienda común, por cuanto, aún las normas sobre la interpretación de lo contratos y del contenido de sus cláusulas, las relativas a los menores son de orden público, por tanto, sustraídas a la autonomía de la voluntad, al contrario de lo que ocurre con el resto de las mismas respecto a las que, conforme a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico consagra el artículo 1.255 del Código Civil , pueden establecer lo que tengan por conveniente, con las limitaciones que dicho precepto contempla de no ser contrarias a la ley, la moral ni el orden público, pero estas últimas no pueden ser objeto de aprobación en el procedimiento especial sobre guarda y custodia y alimentos de menores.

A dicha conclusión se infiere que se llega también por la jurisprudencia que señala la Sentencia de Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en pleno, de fecha 12 de septiembre de 2005 , cuando dice que "es preciso proclamar que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990, y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias", una de cuyas consecuencias es, lógicamente, poder acudir a los trámites procedimentales para la "separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro", procedimiento que, sin embargo, no está previsto para las uniones estables de pareja, y para el que se exige, entre otros requisitos imprescindibles, acompañar al escrito por el que se promueva, "la certificación de la inscripción del matrimonio", con lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, atendida la jurisprudencia contradictoria alegada de la otra Sección especializada en materia de familia de esta misma Audiencia Provincial, y no haber otra parte personada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Pedro Enrique y Doña Catalina , mediante su representación procesal, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona en el juicio Verbal registrado con el nº 533/2007, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO