Sentencia Civil Nº 574/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 486/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00574/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004914 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 486 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 240 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Artemio

Procurador: MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

Contra: Rocío

Procurador: MARIA COLINA SANCHEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 240/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Artemio , representado por el Procurador Don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña.

De otra, como apelada, Doña Rocío , representada por la Procuradora Doña María Colina Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda formulada por la representación de D. Artemio contra Dª Rocío , de modificación de medidas de procede mantener la pensión por alimentos que venía acordada y modificar el régimen de visitas a favor del padre que será el siguiente:

1.- El régimen de visitas del padre con el menor será el ordinario de fines de semana alternos, desde el viernes a las 19,00 horas al domingo a las 19,00 horas y mitad de vacaciones escolares de Navidad y semana Santa y un mes en verano, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. Las entregas y recogidas se realizarán en el Punto de encuentro ya asignado, que deberá supervisar la situación mediante la recepción de los informes del Instituto de Adicciones del CAD de Tetuán, que aportará el padre con periodicidad quincenal, debiendo dar cuenta de cualquier anomalía en los mismos.

2.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo".

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LEC ).

Este recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 ).

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Artemio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Rocío escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la supresión de la medida relativa a la supervisión y aportación de informes del Instituto de Adiciones, informes del CAD-Tetuán-, por considerar que ya no es necesario y resulta tal medida muy gravosa, afirmando que el recurrente ya no consume alcohol.

Por otra parte, solicita que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 150 ? mensuales, habida cuenta de que no trabaja y cobra subsidio de desempleo de 413 ? mensuales.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Dando respuesta a la primera de las pretensiones, conviene recordar que la medida acordada en el presente procedimiento de modificación de efectos, de orden cautelar, asegura el buen fin del cumplimiento del régimen de visitas ya establecido en la resolución apelada, pues las comunicaciones así establecidas son más amplias que las que venían señaladas en anterior a resoluciones, habiéndose valorado convenientemente la positiva evolución física y personal del recurrente para dar lugar a la ampliación de las comunicaciones, con respecto a lo que en este apartado venía acordado en la anterior sentencia de 19 de abril de 2007 , habiéndose valorado en su justa medida el cambio positivo en las circunstancias físicas y personales afectantes al recurrente.

En cualquier caso, cabe precisar que teniendo en cuenta el interés que se afecta, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, en relación con el artículo 94 del Código Civil , la problemática planteada debe resolverse pensando, no ya en la conveniencia personal del recurrente, o en argumentos relativos a la incomodidad o al gravamen que supone el sometimiento a los controles señalados en la sentencia apelada, sino en el beneficio y la seguridad personal de los hijos.

Por ello, conviene aclarar que en modo alguno tal medida se establece a perpetuidad o por un largo periodo de tiempo, si en fase de ejecución de sentencia se acredita el mantenimiento de la evolución positiva, en los términos expuestos en el propio informe aportado junto con el escrito de formalización del recurso, de fecha 4 de febrero de 2009, de modo que es facultad del juez, en la ejecución, sin necesidad de acudir al proceso de modificación de efectos, sopesar las circunstancias que puedan concurrir en el futuro, debidamente acreditadas, a corto o a medio plazo, para dejar sin efecto tal medida o para espaciar en el tiempo tales controles, toda vez que en el momento en el que se compruebe la definitiva y total recuperación de aquel, en lo que se refiere a la no dependencia del alcohol, o al abuso en su consumo, en ese momento, en ejecución de sentencia, se podrá revisar la medida cautelar ahora establecida, todo lo cual conlleva la desestimación del recurso.

TERCERO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, pues sabido es que para reducir la cuantía de los alimentos, con respecto al importe que venía establecido en anteriores resoluciones recaídas en otros procesos precedentes, se hace preciso acreditar sin ningún género de dudas que ha disminuido la capacidad económica del obligado a la prestación, y que dicha disminución lo es por un cambio a peor en su situación laboral, cambio no voluntario e impuesto en razón de las vicisitudes del mercado de trabajo, siendo de valorar, en otro caso, la situación actual, la prueba al respecto de la posibilidad de la permanencia en el mercado de trabajo, como es el caso, sin que quepa admitir situaciones de oscuridad o de apariencia formal sobre desempleo o paro laboral, cuando es posible llegar a la conclusión contraria por la vía de la presunción establecida en el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así las cosas, consta que por sentencia de 13 de septiembre de 2005 se acordó establecer la pensión de alimentos en favor del hijo en la cuantía de 300 ? mensuales, con las oportunas actualizaciones.

No se ha producido ninguna alteración en la que se refiere a los gastos y necesidades del hijo y de la madre.

No es posible valorar según pretende el recurrente la aparente situación de desempleo en la que dice que se encuentra, no obstante percibir el subsidio por desempleo, puesto que consta acreditada su cualificación profesional, como carpintero, sin que, por otra parte, se hayan acreditado las especiales circunstancias que concurrieron para dar lugar al despido laboral, en la empresa para la que trabajaba, en septiembre de 2007, pues, por otra parte, obra en los autos prueba documental consistente en el informe de detective, en el que se hace constar los trabajos que desarrolla, al menos desde abril de 2008, en Aljalvir, en una nave industrial, sin que quepa aceptar la razón dada por el recurrente, en el interrogatorio practicado, a propósito de la labor que desarrolla en la nave de dicha localidad, afirmando que está trabajando sin cobrar en favor de un amigo, lo que no resulta creíble.

En cualquier caso, tal circunstancia demuestra la posibilidad y la capacidad de trabajo del recurrente, lo que justifica el mantenimiento de la pensión alimenticia en su día fijada, con las oportunas actualizaciones, lo que conlleva la desestimación del recurso, también en este apartado.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y el objeto especial que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de Don Artemio , contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 240/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Rocío , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.