Sentencia Civil Nº 574/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 612/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00574/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0006981 /2011

RECURSO DE APELACION 612 /2011

Autos: JUICIO CAMBIARIO 2314 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID

Apelante/s: PUERTA DEL SURESTE SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS

Procurador/es: JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

Apelado/s: CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA

Procurador/es: ELENA MARIA MEDINA CUADROS

SENTENCIA NÚM. 574/2011

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid quince de Diciembre del año dos mil once.

La Sección décimo novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio cambiario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de los de Madrid, bajo el núm. 2314/2009 y en esta alzada con el núm. 612/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Puerta del Sureste Sociedad Cooperativa de Viviendas, representada por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y dirigida por la Letrada Doña Mará Teresa Barrios Martos, y, como apelada, las entidad Caixa D'Estalvis I Pensiones de Barcelona, La Caixa, representada por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros y dirigida por el Letrado Don Pablo Sierra Rocafort.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 2 de Febrero de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la oposición formulada por el Procurador Sr. García San Miguel, en nombre y representación de Puerta del Sureste Cooperativa de Viviendas, frente a la acción cambiaria ejercitada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros en nombre y representación de Caixa D'Estalvis Pensions de Barcelona, debo acordar y acuerdo despachar ejecución contra los bienes de la demandada por 58.000 euros, más 17.400 euros presupuestados para intereses y costas, en los términos solicitados por la actora cambiaria, manteniendo el embargo de bienes previamente acordado, y todo con imposición de costas a la parte demandada-opositora cambiaria."

SEGUNDO: Contra dicho sentencia por la representación procesal de la entidad Puerta del Sureste Sociedad Cooperativa de Viviendas se preparó y, tenido por preparado, se interpuso recurso de apelación, haciendo alegaciones en orden a la procedencia de la en la instancia alegada pluspetición, que fundamenta haciendo referencia a los documentos aportados con la demanda y en concreto con el listado de efectos impagados, en el que se recogen conceptos no reclamables según el art. 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCH ), con alegaciones en justificación de la alegada y en sentencia no acogida plus petición; desde otra vertiente, como otro motivo, formula el relativo a la procedencia de la litispendencia también en la oposición esgrimida y en sentencia desestimada, reproduciendo las alegaciones en el escrito de oposición formuladas en su relación, con manifestación de que por la entidad OFIGEVI se formuló demanda de juicio ordinario frente a la ahora apelante, en reclamación de cantidad como consecuencia de resolución de contrato, demanda admitida a trámite por auto de fecha 24 de Febrero de 2010, que dio lugar al juicio 229/2010 de los del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de los de Madrid, admitida a trámite y emplazada la ahora apelante, por ésta se formuló oposición y reconvención, para mediante ésta pretender la declaración de nulidad del contrato de 14 de Mayo de 1999 de prestación de servicios suscrito entre la indicada OFIGEVI y la ahora apelante, con devolución por parte de aquélla a ésta de las cantidades que le habían sido entregadas por razón del contrato, de modo tal que de estimarse dicha pretensión reconvencional se produciría la extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se esta exigiendo a la ahora apelante, señalando, demás, que en ese juicio ordinario la demandante no excluye el pagaré que es objeto del juicio cambiario en que recae la sentencia objeto de este recurso, pero es que, además la indicada OFIGEVI en el acto de la vista de aquel procedimiento reconoce y declara abonada por la hora apelante la cantidad derivada de la factura en pago de la que se emite pagaré, que posteriormente se anula y su sustituye por el que es objeto de ejecución, pasando a hacer alegaciones en justificación de la procedencia de la referida excepción.

Se esgrime también como motivo la exceptio doli en la demandante tenedora del pagaré, haciendo alegaciones en justificación de la procedencia de la misma, como también de la de pago y extinción de la deuda, para terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae, acogiendo los pedimentos de su demanda de oposición, con expresa imposición de de las costas de la instancia y de la alzada a la parte en la instancia inicial demandante, formulando peticiones complementaria para que sea acogida su alegación de pago y subsidiariamente la de litispendencia y subsidiaria a ésta la de pluspetición; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia inicial demandante, la que presentó escrito de oposición para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 13 de Septiembre de 2001, por repartido que fue el conocimiento del recurso a este Sección, se formó el oportuno rollo, con designación de Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio sobre el solicitado recibimiento a prueba, y personadas las partes, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día doce.

Fundamentos

PRIMERO: Desde el contenido del art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que esta se haya de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y en, en su relación, en el de oposición, ello en relación con lo que prevé el art. 456 del mismo texto legal , en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación en relación con los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; desde lo precedente que por evidentes razones de lógica y sistemática hayamos de abordar en primer lugar la en la instancia alegada litispendencia, en sentencia de desestimada y en el recurso reproducida, la sentencia toma como razones para desestimar dicha excepción que la estimación de la misma precisa que concurran las identidades del art. 421 LEC , para señalar que en el concreto caso las partes del juicio ordinario y del cambiario no son las mismas, como tampoco existe identidad de pedir, ni la naturaleza de las acciones es la misma, por lo que no cabe apreciar dicha excepción y tampoco la de prejudicialidad civil puesto que en el concreto caso el tenedor es un tercero en la relación causal subyacente, por lo que no puede serle opuesta; lo precedente nos lleva a unas consideraciones generales en orden al instituto de la litispendencia, como salvaguarda de la cosa juzgada, evitando la posible contradicción de sentencias en pleitos promovidos sobre lo mismo, para indicar en cuanto a sus requisitos, STS de 16-9-2009 y las que cita, que empiezan señalándose la necesidad de la más perfecta identidad, entre los dos pleitos, de las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, más como la propia citada sentencia señala esa exigencia evoluciona admitiendo la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual han dispuesto, entre otras, las sentencias de 25 noviembre de 1993 , de 23 de marzo de 1996 y 14 de noviembre de 1998 que concluye disponiendo que "también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes; en esta línea la STS de 1 marzo 2007 , en supuesto en que la decisión positiva o negativa que se dicte en el primer proceso condiciona la decisión a dictar en el segundo, señala que en tales casos, la doctrina jurisprudencial admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, y como más próxima en el tiempo STS de 25 de Febrero 2011 ; lo precedente adquiere rango de ley en la 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en el art. 400, tanto en su núm. 1 , que contempla la exigencia de aducir en la demanda, cuando pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, todos cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; para en su núm. 2 señalar que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en su litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, dándose así efecto expansivo a la contemplado en el núm. 1 para referirlo también a la contestación a la demanda; desde lo precedente es ahora de señalar que en el juicio cambiario, la verdadera y real contradicción se produce a través de lo que el art. 824 LEC denomina demanda de oposición, indicando el mismo precepto que el deudor podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , siendo que este precepto contempla las relaciones jurídicas que unan al demandante y demandado, y por tanto los hechos enervantes de los que el inicial demandado estime encontrarse asistidos frente a los demandantes tenedores del o los título cambiarios que motivan la demanda, con distinto matiz según los demandantes sean o no posteriores tenedores, lo que es el caso de autos, a lo precedente es de añadir lo que contempla el art. 827.3, la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiendo plantearse las restantes en el juicio correspondiente, contemplando así lo que se ha dado en llamar cosa juzgada limitada, extrapolable lo indicado a la litispendencia desde la naturaleza y finalidad de la misma más arriba indicada; las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza; presentándose evidente que el juicio cambiario existente entre las partes en lo que se alegó o se pudo alegar, interfiere o prejuzga el posterior declarativo; si éste es interpuesto con anterioridad al cambiario, y entre las mismas partes, claro se nos presente en línea de principios la procedencia de la referida excepción, pues de entender es que producida reclamación en juicio de un determinado crédito, no se pueda reclamar pendiente ese procedimiento el mismo crédito amparado en que el mismo venga documentado en letra cheque o pagaré a través del juicio cambiario, pues en definitiva en ese juicio ordinario se pueden esgrimir con amplitud lo que hubieran podido ser motivos enervantes de la pretensión cambiar, siendo que en los términos en que esa alegación viene contemplada en el citado art. 824.2 de la LEC y su remisión al art. 67 LCCH no excluye ninguna relación entre las partes, librador y primer tenedor, como oponible en el juicio cambiario, siendo que la más reciente jurisprudencia SSTS de 30 de Diciembre de 2010 y 18 de Enero de 2011 incluso establece como permisible en el juicio cambiario aducir como causa de oposición el defectuoso, parcial o inadecuado cumplimiento del negocio causal subyacente, de modo que se da una semejanza real que produce contradicción evidente entre lo que se pudo resolver en aquél y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, de modo que bien alegados hechos o situaciones o bien ocultados o no hechos valer, no cabe alegarlos en otro juicio posterior, aun cuando en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos, de tal modo que, de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias; la cuestión se plantea distinta cuando el crédito cambiario documentado en cualquier de aquellos título venga reclamado en juicio cambiario por un tenedor ajeno a la relación causal subyacente, y con posterioridad a la iniciación de ese juicio cambiario, el primer tenedor del título, sí interviniente en la relación causal subyacente, demanda al librador del mismo en juicio ordinario, en este caso estamos en el caso de entender en cuanto a la prioridad temporal, que en el juicio cambiario la oposición del deudor cambiario se hace mediante demanda, llegando a decirse que se produce una inversión del contradictorio, de modo que sea de entender en orden a la litis pendencia si a ese momento se ha promovió ya juicio ordinario, en el concreto caso la demanda de oposición en el juicio cambiario esta presentada en fecha 6 de Septiembre de 2010 y la demanda de juicio ordinario admitida a trámite por auto de fecha 24 de Febrero de 2010, de modo que cuando aquella ya existía pleito pendiente, si bien entre el librador y el primer tenedor del pagaré, no siendo parte en ese procedimiento el tenedor que presenta la demanda cambiaria, que es tenedor en virtud de contrato de descuento en virtud de póliza, esto nos lleva a señalar con la STS de 20 de Mayo de 2009 , como más próxima en el tiempo, que la misma viene a suponer un contrato de descuento, que carece en nuestro derecho de una regulación específica, y es aquél por el que el Banco anticipa a una persona el importe de un crédito pecuniario que ésta tiene contra un tercero, con deducción de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito mismo salvo buen fin, refiriéndose normalmente a créditos incorporados a determinados títulos, de lo que constituye claro reflejo la mención que hace el artículo 178 del Código de Comercio al descuento "de letras, pagarés u otros valores de comercio". Cuando se descuentan títulos de crédito, la transmisión de estos al Banco se hace siempre con fines liberatorios ( pro solvendo), pero «salvo buen fin» , por lo que el cliente queda obligado a devolver efectivamente al Banco su importe cuando el crédito objeto de descuento no es pagado a su vencimiento por el deudor; de modo que el Banco no se obliga a actuar contra el deudor aunque sí a presentar el crédito oportunamente al cobro y a realizar los actos necesarios para su conservación y, si no lo hiciera, dejando que se perjudiquen los efectos no pagados, el descontatario queda liberado de su obligación de devolver el importe del crédito por aplicación del principio que establece el artículo 1170 del Código Civil en orden al pago. Así el contrato de descuento se extingue normalmente al vencimiento del crédito descontado, bien por pago del mismo o bien, en caso de impago, por el reintegro efectivo por parte del cliente descontatario más los gastos correspondientes; añadiendo la misma Sentencia que el artículo 1170 del Código Civil dispone, en su párrafo segundo, al regular la extinción de las obligaciones por pago, que «la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado»; mientras que el artículo 88 de la Ley Cambiaria y del Cheque , establece, en su párrafo primero, que «las acciones cambiarias contra el aceptante prescriben a los tres años, contados desde la fecha del vencimiento»; en los supuestos de incumplimiento por el Banco descontante de su obligación de realizar todo lo necesario para llevar a buen fin el cobro de los efectos entregados en descuento la inicial entrega "pro solvendo" se convierte en entrega "pro soluto" a los efectos previstos en el artículo 1170 del Código Civil , indicando la STS de 3-7-2006 que la doctrina de la Sala 1 ª del TS se ha manifestado claramente en el sentido de que la obligación del Banco descontante es la de entregar las letras, igual el pagaré, con la misma eficacia que tenían en el momento en que se le cedieron, con la finalidad del descuento acordado entre las partes, en la misma línea STS de 21 de septiembre de 2006 , en cuanto reitera que «en virtud del contrato de descuento el Banco descontante tiene la obligación de devolver al descontatario los títulos descontados, cuando no pudo hacer efectivo el crédito incorporado a los mismos, con la misma eficacia jurídica que tenían en el momento que se le cedieron, siempre que el descontatario haya efectuado el reingreso o se haya producido el reintegro, con cita de las de 28 de junio de 2001, 24 de junio de 2002, 30 de abril de 2003, 2 de marzo y 25 de noviembre de 2004; 10 de febrero y 3 de julio de 2006, entre las más recientes).

Retomamos las consideraciones para referirnos a que en el juicio ordinario existente al momento de formularse la demanda de oposición en el juicio cambiario, por el primer tenedor del pagaré, cedente del mismo a la entidad que promueve el juicio cambiario, está postulando también la reclamación de la factura en cuya virtud se libra el pagare, con alegación de la demandante de oposición en el cambiario de estar pagado, e incluso se alega manifestación de la primera tenedora en el sentido de que efectivamente la factura que se corresponde con ese pagaré está abonada, lo precedente presenta la evidencia de la contradicción de lo que pudiera resolverse en el juicio ordinario y lo que pudiera resolverse en el cambiario en orden al pago del pagaré que en este último se ejecuta, si bien no se puede prescindir de que el demandante en el cambiario es un tercero ajeno a la relación causal del pagaré, a cuyo respecto es de señalar como el pagaré, título formal, autónomo y literal, es una promesa, pura y simple, de pago, de una cantidad de dinero, hecha al tomador, quedando el firmante directa y personalmente obligado al pago, conteniendo una promesa incondicionada, de un sujeto a otro, firmante a tenedor, quedando aquel obligado de igual forma que el "aceptante" de la letra, siendo aplicables al pagaré las acciones por falta de pago ( arts. 49 a 60 , 62 y 68 LCCH ), sin que el tenedor pierda la acción cambiaria directa porque la LCCH consagra el principio de que quien acepta (quien suscribe el pagaré) se obliga a pagar sin someter su obligación a condición ni requisito alguno, máxime cuando no es necesario el protesto o la declaración sustitutoria ( art. 51) para ejercitar las acciones cambiarias, en vía directa, frente al librador (entiéndase suscriptor) y, en su caso, avalistas ( art. 49 , 57 , 63 y 97 LCCH ), de modo que cabe entender que el pagaré es un título valor cuya emisión determina el nacimiento de una nueva obligación, distinta de la primitiva obligación causal: la obligación cambiaria, con carácter formal, abstracta, literal y autónoma, debiendo distinguirse de la obligación causal subyacente, que daría lugar a excepciones extracambiarias, distinta de la cambiaria contenida en el art. 67.2.3º LCCH , mas es ese tenedor cambiario, tendente en la relación jurídica subyacente debe serlo con carácter legítimo, o dicho de otra manera no haberlo adquirido a sabiendas en perjuicio del deudor, en el concreto caso de autos en la póliza de descuento ya la entidad bancaria descontante se reserva la facultad de analizar individualmente los documentos o créditos presentados, pudiendo rechazarlos total o parcialmente, tanto en cuanto a su descuento o anticipo como en cuanto a su mera gestión de cobro, en el concreto caso de autos el pagaré descontado habría de tener la autorización de la entidad aseguradora HCC, lo que operaba como desbloqueo de la cuenta, así lo manifiesto quien fue Directora Financiera de la entidad Oficina Gestora de Vivienda, OFIGEVI, quien añadió que la ahora tenedora del pagaré conocía tal circunstancia después de llamada y es el testigo empleado de la entidad bancaria demandante quien indica que no sabe si se comprobó aquella circunstancia, lo precedente cobra especial significación en atención a que la primera tenedora del pagaré era la propia gestora de la Cooperativa que lo libraba mediante contrato de gestión; circunstancias las precedentes, que hacen que también a la demandante cambiaria no es ajena a o lo que resulte de aquel juicio ordinario le afecten y en virtud de ese resultado y en atención al contrato de descuento más arriba comentado conserve acción frente al primer tenedor al que en virtud de contrato descontó el efecto de que se trate, pues si bien la excepción de pago es carácter personal ya que sólo puede oponerse frente al tenedor, al considerarse el pagaré título de rescate, ya que en principio es la única forma de de acreditar su pago, pudiendo hacerse por otros medios, siempre que la prueba sea clara y contundente, pues opera la presunción del no pago que el pagaré se encuentre en poder no del deudor sino del acreedor tenedor, entidad bancaria que efectuó el descuento de los pagarés, a la que sólo cabe oponer el pago realizado a tercero si al efectuar el descuento procedió a sabiendas en perjuicio del deudor, pago al que ya mas arriba nos referíamos, ciertamente no al tenedor que demanda, pero si estimando que éste es tenedor a sabiendas en perjuicio del deudor.

Desde lo precedente que estemos en el caso de estimar la excepción de litispendencia, en la demandada de oposición articulada, en sentencia desestimada y en el recurso reproducida.

TERCERO: A tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por la estimación del recurso no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, sin que existe precepto alguno que habilite la imposición de costas de un recurso de apelación a la parte apelada, y en atención a la naturaleza de la desestimación de la demanda, por estimación de litis pendencia, con las particularidades indicadas que no proceda tampoco hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia ante la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, atendiendo a lo señalado en el art. 394 LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

estimar y estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Puerta del Sureste Sociedad Cooperativa de Viviendas, contra la sentencia dictada con fecha 2 de Febrero de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de los de Madrid bajo el núm. 2714/2190 , estimación del recurso en cuanto invoca la excepción de litispendencia que ahora se acoge, decretando el sobreseimiento de las actuaciones, sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso como tampoco de las de la primera instancia.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra resolución, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.