Sentencia Civil Nº 574/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 474/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00574/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 001360

N.I.G.: 30030 42 1 2008 0000544

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000661 /2008

RECURRENTE : GARCIA RIQUELME PAVIMENTOS, NEW RECLINE , GECOL MURCIA

Procurador/a : MIGUEL RODENAS PEREZ, MANUEL SEVILLA FLORES , PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA

Letrado/a : , ,

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

J. Murcia nº Cinco

Ordinario 661/2008

S E N T E N C I A nº 574/2011

Ilmos Sres.

D. Fernando López del Amo González

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a trece de diciembre de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 661/2008 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Cinco , entre las partes: como actora New Recline, S.L.U. , representada por el Procurador Sr/a. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr/a. García Vega, y como demandadas Gecol Murcia, S.L. , representada por el Procurador Sr/a. Abellán Baeza y defendida por el Letrado Sr/a. García Coutiño, y "García Riquelme Pavimentos, S.L." , representada por el Procurador Sr/a. Ródenas Pérez y defendida por el Letrado Sr/a. Cobos Recuero.

En esta alzada actúa como apelantes New Recline, S.L.U., personándose por el Procurador Sr/a. Sevilla Flores, Gecol Murcia, S.L. personándose por el Procurador Sr. Abellán Baeza y "García Riquelme Pavimentos, S.L." personándose por el Procurador Sr. Ródenas Pérez,. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 22 de junio de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO : Desestimando totalmente la demanda interpuesta por New Recline, S.L.U. contra García Riquelme Pavimento, S.L. y Gecol Murcia, S.L., y absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas contra ellas; sin hacer especial declaración en materia de costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por New Recline, S.L.U. basándolo en síntesis en que se estimara la demanda, y por las demandadas para que se impusieran las costas a la actora.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las otras partes, quienes se opusieron a los mismos.

TERCERO .- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo574/2011 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 13 de diciembre de 2.011.

CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- New Recline, S.L.U. formuló demanda contra Gecol Murcia, S.L. y "García Riquelme Pavimentos, S.L." en calidad éstas de fabricante y vendedora del material adhesivo adquirido para la colocación del solado de la oficina de la actora que no ha conseguido la adherencia adecuada por no reunir aquel material adhesivo las condiciones oportunas.

La sentencia desestimó las pretensiones de New Recline , razón por la cual ésta ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se condene a las demandadas a indemnizarle en los daños y perjuicios sufridos por el mal estado del solado.

SEGUNDO .- La deficiencia inicial del material adhesivo comprado a "García Riquelme Pavimentos, S.L." y fabricado por Gecol Murcia, S.L. ha sido reconocida por la propia sentencia al partir del informe del ITC (instituto de Control) del que se desprende que el pegamento no alcanzaba la cualidad de adherencia exigida de 0Ž5 n/mm2, al quedar el saco suministrado por la fabricante en 0Ž3n/mm2, razón por la cual esta Sala no comparte la conclusión alcanzada de que no se ha acreditado la responsabilidad de la demandada por el inadecuado material adhesivo suministrado.

Las hipótesis de la sentencia y de las demandadas de que la falta de adherencia también pudo deberse debida al incorrecto porcentaje de adhesivo y agua en la barbotina, planeidad, humedad del cemento base o de la pieza y temperatura ambiental, no deja de ser una hipótesis desde el momento en que tales circunstancias suponen unos motivos que vienen a dejar sin contenido o eficacia a la insuficiente cualidad adhesiva del pegamento utilizado y que, como tal, debió ser acreditado por la parte que atribuye la causa de dicha falta de adherencia al modo de aplicación previo, es decir correspondía a las demandadas la prueba de tales causas; prueba que evidentemente no se ha practicado dado que no solicitaron ellas su práctica ni la ampliación del informe del ITC para que se examinara in situ el material colocado debajo de solado que tiende a levantarse por falta de la adherencia; siendo significativo que el material empleado "gecol espolvoreo" haya sido retirado del mercado con posterioridad al análisis del ITC según manifestó el técnico, Sr. Fermín , quien fue contundente al afirmar en el juicio que el adhesivo "no cumplía y no alcanzaba la resistencia precisa..., no adhiriéndose con la suficiente garantía, ...habiendo comprobado como las losas levantadas estaban retiradas", añadiendo que "...con el valor del ensayo es causa objetiva para que se despegue la losa (minutos 2:30 a 29:05 de la grabación del juicio).

En conclusión la actora ha acreditado una causa objetiva para poder afirmar que el material adhesivo suministrado no era el adecuado para el tipo de pavimento, sin que las demandadas hayan probado que la causa real fuera otra, lo que permite concluir que New Recline, S.L.U. debe ser resarcida por los perjuicios sufridos, sin que para ello sea óbice el que finalmente no sea aplicable la legislación relativa a los consumidores y a los productos defectuosos como ha expuesto la sentencia.

La no aplicación de dicha normativa si permite por el contrario afirmar que "García Riquelme Pavimentos, S.L." no debe ser condenada junto a la fabricante del adhesivo.

TERCERO .- Una vez que se ha establecido la responsabilidad de Gecol Murcia, S.L., sólo resta por concretar el importe de la indemnización a satisfacer a New Recline, S.L.U., para lo cual esta Sala sólo admite aquellos conceptos y por las cuantías que a continuación se exponen por entender que son los que realmente deben ser considerados como perjuicios derivados del defectuoso adhesivo aplicado; partiendo para ello de la documental aportada con la demanda y no de la ampliación posterior (f. 212 y siguientes) rechazada en la Audiencia Previa.

-1123.52 Euros por el gres colocado (f.18)

-67Ž20 euros por el camión grúa preciso para retirar las antiguas losetas y traer las nuevas (f. 18).

-210Ž54 del adhesivo Gecol Espolvore (f. 22)

-3.000 euros por la colocación del suelo, incluyendo en dicha suma la retirada de las losetas pero no la preparación para la colocación, dado que no se estima necesario levantar el mortero, bastando para ello el lijado de los restos del material adhesivo (f. 25 en relación con el 27).

-No se considera procedente el resto de las partidas reclamadas (rodapiés, sacas de arena, mortero para enlosar, piezas de fontanería, otros productos Gecol, el techo desmontable o la pintura de las oficinas) al bastar con retirar las antiguas, alisar la base y pegar las nuevas como se ha expuesto.

Todo ello supone 4401 euros, al que se le debe sumar el 16% de IVA, lo que hace un total a abonar por Gecol Murcia, S.L. de 5105 euros, más sus intereses desde la interpelación judicial (14 de mayo de 2008).

CUARTO .- Ambas demandadas recurren la sentencia por no haber impuesto las costas de la instancia a la mercantil actora.

La no imposición de las costas a la actora respecto de la llamada al proceso de Gecol Murcia, S.L. resulta evidente ante la estimación parcial de la demanda, conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La no imposición de las costas a New Recline, S.L.U. por la llamada al proceso de "García Riquelme Pavimentos, S.L." resulta ajustada por los argumentos expuestos en la sentencia ante la dudas de hecho derivada de la falta de respuesta del producto a las características que anuncia, habiendo demandado a "García Riquelme Pavimentos, S.L." por su condición de vendedor del producto, quien inicialmente aceptó colaborar en pagar el importe del informe de ITC; sin que la absolución final de dicha mercantil por no tener la actora la condición de consumidora permita llegar a modificar dicho pronunciamiento por las dudas existentes al respecto.

Respecto de las costas derivadas de esta alzada, esta Sala considera oportuno no hacer pronunciamiento alguno por los mismos argumentos de la instancia de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de New Recline, S.L.U. y desestimando los recursos interpuestos por Gecol Murcia, S.L. y "García Riquelme Pavimentos, S.L." contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que condenamos a Gecol Murcia, S.L. a que abone a la actora la cantidad de CINCO MIL, CIENTO CINCO EUROS (5.105 E) más sus intereses legales desde EL 14 de mayo de 2008, sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.