Sentencia Civil Nº 574/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 419/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000419/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 574

SECCION SEPTIMA

Ilustrísima Señora Magistrada Ponente:

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, tres de noviembre de dos mil once.

Vistos, por la Ilma.Sra. DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000625/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Fidela , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RICARDO DIAZ PARDO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSARIO ARROYO CABRIA, y de otra como demandante - apelado/s INFOTENFOR SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MANUEL R. UTRILLAS CARBONELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER ROLDAN GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE VALENCIA, con fecha 9 de marzo de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D.Javier Roldan García en nombre de "INFOTENFOR S.L." debo condenar y condeno a Doña Fidela a pagar a la parte actora la cantidad de NOVECIENTOS VEINTICUATRO EUROS (924 €) más los intereses legales desde la presentación de la demanda y pago de costas.Y desestimando la demanda acumulada formulada por la Procuradora Doña Rosario Arroyo Cabría en nombre de Doña Fidela debo absolver y absuelvo a "Infotenfor S.L.", con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día TRECE DE OCTUBRE DE 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la demandada y la vez demandante ( procedimientos acumulados) Sra. Fidela y contra la sentencia estimatoria de la demandada contra ella formulada y desestimatoria de la por ella interpuesta articulando su impugnación en la existencia de su derecho al desistimiento del contrato previsto en el art. 68 en relación al art. 62 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de diciembre) ejercitado un mes de antelación al inicio del curso. A ello se opone la demandante y demandada "Infotenfor S.L.", que defiende la tesis de la sentencia.

SEGUNDO.- De la prueba practicada y obrante en autos se desprende:

1º.- Que en fecha 1-2-2010 Fidela concertó con Infotenfor S.L. un contrato de enseñanza que tenía por objeto un curso de "OFFICE XP", desarrollándolo sin problema alguno.

2º.- En fecha 23-2-2010 concertó otro contrato de enseñanza que tenía por objeto un curso "Master en Diseño&Infografía". El precio del contrato era de 1.849 euros de los que la Sra. Fidela pagó 925 euros, quedando pendiente 924 euros a pagar en fecha 29-3-2010. El curso debía comenzar el lunes 3-5-2010 a las 10 horas.

3º.- En fecha 31-3-2010 la Sra. Fidela dirigió a Infotenfor S.L. una carta en la que le comunicaba que desitia del contrato en el plazo de tres meses previsto en el art. 71.3 de la ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios , solicitando la devolución de los 925 euros entregados.

4º.- las cláusulas del contrato fueron "1) Se entiende que se abonarán las cantidades que se detallan en este documento, las cuales corresponden al curso y la formación contratada. Finalizado el curso contratado el alumno, si es de su interés abonará el importe correspondiente a los derechos de expedición del Certificado-Tenfor que acredita la FORMACIÓN REALIZADA. 2) El alumno, una vez confirmada la plaza, se compromete al pago de los recibos que ha aceptado en la fecha de vencimiento de cada uno de ellos. Dejar de asistir a las clases prácticas en Tenfor NO EXIME del compromiso de pago de todos los recibos que tenga pendientes. El incumplimiento del compromiso de pago aplazado representará figurar en el ASNEF. 3)El curso solo podrá ser realizado por el titular que figura en esta matrícula.Una vez pagado el curso, dejar de asistir a las clases prácticas durante el periodo en vigor de este contrato, no conlleva devolución de las cantidades ya satisfechas. 4) Finalizado el curso, y una vez en posesión del Certificado-Tenfor, el alumno podrá utilizar los servicios de la Bolsa de Trabajo con carácter gratuito, para ello presentará el correspondiente CURRICULUM VITAE".5) Infotenfor S.L. podrá rescindir el presente contrato cuando observe conducta incorrecta, impago de recibos o falta a las normas generales de convivencia del Centro. 6) Infotenfor S.L. suministrará los materiales que el alumno necesite para realizar las prácticas durante el desarrollo del curso que se ha contratado. 7) Las condiciones aquí estipuladas no se podrán alterar o variar por cualquier otro acuerdo o compromiso verbal o escrito con ninguna persona que no sea el Director de Infotenfor S.L. A cualquier efecto, es competente la jurisdicción de los Tribunales de Valencia para todo lo derivado de este documento, a los cuales se someten expresamente ambas partes."

TERCERO.- El art. 68 de ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios , sobre contenido y régimen del derecho de desistimiento establece:

"1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Título."

Interpretando este precepto la sentencia citada por la parte demandante Infotenfor S.L., Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, S 15-9-2009, nº 298/2009, rec. 372/2009 (Pte: Larrosa Amante, Miguel Angel) (EDJ 2009/346454) dice:

"El artículo 68.2 RDLDC establece que "El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato". Por tanto de esta previsión legal se desprende la existencia de dos mecanismos a través de los cuales es posible llevar a cabo la aplicación del derecho de desistimiento a un contrato de consumo: legal y contractual. La primera aparece regulada en los artículos 69 a78 RDLDC y la segunda en el artículo 79 del mismo texto legal. La diferenciación de este régimen legal es importante a los efectos de lo discutido en este recurso de apelación, pues el régimen jurídico aplicable no es el mismo según el derecho de desistimiento venga reconocido en una disposición legal o por el contrario el mismo sea únicamente el resultado de una concesión contractual. Ello nos lleva a la necesidad de determinar en qué contratos de consumo viene impuesto legalmente el derecho de desistimiento y por tanto les resulta de aplicación las normas previstas en los artículos 69 a 78 RDLDC. En tal sentido se pueden distinguir: A).- Dentro del propio Real Decreto Legislativo 1/2007 : 1.- Contratos celebrados a distancia: comprende los definidos en el artículo 92 RDLDC, reconociéndose el derecho de desistimiento en el artículo 101 y en el artículo 102 se regulan las excepciones a dicho derecho, esto es, los contratos a los que no se aplica. 2.- Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles: se definen, desde un punto de vista positivo en el artículo 107 RDLDC, y desde un punto de vista negativo en el artículo 108 RDLDC. El derecho de desistimiento se reconoce en los artículos 110 y 111 del mismo texto legal . 3.- Viajes Combinados: son los comprendidos en el artículo 150 RDLDC, y se autoriza por el consumidor a la resolución del contrato en el artículo 160 del citado texto legal . B.- Reconocido en leyes especiales: 1.- Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en la que se reconoce un derecho general de desistimiento para todos los contratos sometidos a dicha ley en su artículo 10, y un derecho especial en los contratos de venta a distancia previsto en los artículos 44 y 45 de dicha ley . 2.- Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, que refleja un derecho de desistimiento, con exclusión de algún tipo de contrato especial, en el artículo 9 de dicho texto legal . 3.- Ley de Aprovechamiento por turnos de Bienes Inmuebles, cuyo artículo 10 autoriza al consumidor a desistir del contrato celebrado. 4.- Ley de Condiciones Generales de la Contratación, si bien en este caso se reconoce a través del artículo 4 del RD 1906/1999 , dictado en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , aunque dentro de este texto no hay referencia alguna al derecho de desistimiento o figura equivalente. En todos estos contratos el régimen legal vendrá determinado por la norma especial que impone necesariamente en estos contratos el derecho de desistimiento y de forma subsidiaria la normativa de los artículos 69 a 78 RDLDC.

Junto con estas figuras de desistimiento legal, el citado derecho del consumidor también puede ser establecido contractualmente, tal como se señala en el artículo 68.2 RDLDC "...cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato". Ello supone que el derecho de desistimiento unilateral se establece por voluntad del empresario en contratos en los que inicialmente no se reconoce este derecho al consumidor por disposición legal o reglamentaria alguna. Es un acto del empresario unilateral, dado que las actividades de promoción, oferta y publicidad son específicas del empresario, precontractuales y sin intervención alguna del consumidor en su formación y contenido, dado que es precisamente al consumidor a quien va dirigida dicha actividad promocional. A los efectos de hacer más atractivo su producto, el empresario ofrece un derecho de desistimiento que no necesariamente tiene que estar definido como tal, sino que se debe de deducir del contenido de la oferta, publicidad o promoción. La única norma de todo el RD Legislativo 1/2007 que hace mención a dicho desistimiento unilateral es el artículo 79, que establece un régimen marcado las previsiones específicas de la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato y en su defecto se ajustará a lo previsto en los artículos 69 a 78 del mismo texto legal , estableciéndose en el propio artículo 79 dos matizaciones a la libre autonomía de la voluntad, de tal manera que ni siquiera en los contratos en los que voluntariamente el empresario conceda al consumidor el derecho de desistimiento tendrá éste obligación de indemnizar por el desgate o deterioro del bien o por el uso del servicio a prueba para tomar una decisión final sobre su adquisición ni tampoco podrá el empresario exigir el anticipo de pago o prestación de garantías para el caso de que se ejercite el derecho de desistimiento."

Conforme a este criterio que se comparte íntegramente, resulta que el contrato de enseñanza concertado de forma directa y personal por la Sra. Fidela al acudir al centro de la demandante, donde ya cursaba otra enseñaza sin queja alguna por su parte, no es un contrato que deba sujetarse al régimen del desistimiento del art. 68 ni por disposición legal ni reglamentaria, sin que tampoco se pactase expresamente en el contrato. No es un contrato que legalmente tenga reconocido el derecho de desistimiento, pues ni es un contrato a distancia, ni celebrado fuera de establecimientos mercantiles y no tiene cabida en el ámbito objetivo del propio RD Legislativo 1/2007 o bien otra ley especial, o en algún reglamento. Tampoco se pactó expresamente por las partes.

Ello nos lleva a considerar que el contrato suscrito no tenía reconocido el derecho de desistimiento ni por disposición legal ni contractual, por lo que la decisión de la Sra. Fidela debe considerarse como un desistimiento unilateral, esto es por su propia voluntad.

No pueden por tanto acogerse los argumentos de la apelante que se exponen en su recurso referidos a la interpretación del art. 68 que nos ocupa, ni tampoco los relativos al art. 62 que de manera novedosa esgrime en su recurso, al pretender que se trataba de un contrato de tracto sucesivo y que por tanto siempre llevaba anejo el derecho de desistimiento. Este último argumento en defensa de su pretensión de devolución de la cantidad entregada (ejercitada en demandada acumulada al presente) no puede ser tenido en cuenta al tratarse de una alegación nueva del recurso que no puede tener cabida en esta segunda instancia al no haber sido objeto del debate previo en la primera instancia, ya que ello vulneraría la inalterabilidad de la "causa petendi", y entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por consiguiente, del derecho de defensa. Pero además resulta que del contrato aportado no se desprende tal calificación.

Ahora bien a la hora de fijar las consecuencias del desistimiento , no puede ser penalizada la Sra. Fidela con la obligación de pagar el resto del curso tal como ha acordado la sentencia apelada, ya que esta pretensión de la mercantil actora Infotenfor S.L. resulta excesiva y abusiva desde la perspectiva y principio general de equilibrio de prestaciones, y además genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor con respecto a los derechos y obligaciones de la contraparte a que alude el art. 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios , y además supondría en este caso un enriquecimiento injusto por su parte.

Del mismo modo y por los mismos principios no puede pretender la Sra. Fidela que la mercantil le devuelva lo ya satisfecho a cuenta del curso.

Por todo ello se opta por estimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Fidela , en cuanto pretende que se suprima su condena a pagar a Infotenfor S.L. los 924 euros que le restan del precio del curso, pero no estimarlo en cuanto pretende que le sena devueltos los 925 euros que pagó.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser estimado parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada. Respecto a las de la primera instancia al desestimarse ambas demandas procede imponer a cada parte las causadas por su demanda conforme al art. 394.1 de la Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Dª Rosario Arroyo Cabría, en nombre y representación de Doña Fidela , contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm dos de los de Valencia en los autos de Juicio Verbal número 625/10 y 150/10 acumulados, en el sentido de acordar la desestimación de la demanda interpuesta por Infotenfor S.L. contra Fidela , suprimiendo la condena que se le efectuó; pero manteniendo la desestimación de la demanda interpuesta por Fidela contra Infotenfor S.L., con imposición de costas a cada parte demandante, Sra. Fidela e Infotenfor S.L., de su respectiva demanda.

No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Así por esta mi sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Doy fé:Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha.Valencia a tres de noviembre de dos mil once.