Sentencia Civil Nº 574/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 547/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00574/2011

SENTENCIA Nº 574/2011

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a catorce de octubre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 256/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 547/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Agustina , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA JOSE FERRANDO HERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. ARTURO GONZALEZ CORREDOR, y como parte apelada, PROMOCIONES INMOBILIARIAS HABITAT URBANA 2003 S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA BELEN OBON DIAZ, asistido por el Letrado D. JOSE-GUILLERMO SINUES ARMENGOL, siendo Magistrado Único el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 25 de mayo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.-Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Agustina contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS HABITAT URBANA 2003 S.L., con imposición a la actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Agustina se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La demandante acciona contra la demandada porque considera que al derribar ésta la casa de su propiedad, contigua a la de la actora, dejó la pared exterior de la casa de la Sra. Agustina al descubierto, por lo que sufre en mayor medida los rigores climáticos. Lo que supone que tendrá que cubrirla. Precio que reclama en este procedimiento. Y que ampara en la culpa extracontractual (art. 1902 C.c .) y en el derecho de propiedad y relaciones de vecindad, a cuyo efecto cita los arts. 348, 389, 391 y 1907 y 1908 C. civil .

SEGUNDO.- Opone la demandada la prescripción de la acción (art. 1968 C.c .) y la falta de legitimación pasiva (ordenó el derribo pero no lo dirigió ni se reservó facultad técnica alguna).

La sentencia de primera instancia califica la pared como privativa y no como medianera. A partir de lo cual aprecia la prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual.

Recurre la actora argumentando que dejó al aire libre la pared "medianera" que compartían ambos inmuebles. Que tratándose de daños continuados la acción no habría prescrito. Y habla -a través de sentencias- de la culpa extracontractual y realiza una mención a las relaciones de vecindad y al "iura novit curia".

TERCERO.- Resulta imprecisa la causa de pedir, pero sobre todo en relación a los hechos en los que se ampara. Así, la actora habla siempre de medianería. Pero no especifica si el derribo de la casa colindante eliminó la mitad de esa pared medianera o si simplemente la dejó "al aire".

La decisión de la sentencia apelada calificando la pared como privativa de la actora tampoco tiene un sustento especialmente serio. La testifical del gremio que iba a hacer la cobertura con mortero ni es pericial ni se pronuncia con seguridad al respecto. Da más bien una opinión. Lo cual jugaría a favor de la presunción de medianería que contiene el art. 572 C. civil .

CUARTO.- Por lo tanto, desde el punto de vista de la acción extracontractual, este tribunal coincide con la sentencia apelada en la prescripción de la acción, pues -como señala nuestra sentencia 416/07, de 5 de julio - en el supuesto de "daños continuados" se sigue el principio de la "actio nata", es decir cuando exista una estabilización del daño, lo que supone que ocurrido hace tres años el perjuicio atmosférico sufrido por la edificación, el hecho de que "ese mismo perjuicio" se siga padeciendo año tras año no implica que el perjudicado pueda elegir caprichosamente el dies a quo, puesto que de su actuar depende la responsabilidad de un tercero. En sentido similar la más reciente Sentencia de 28 de marzo de 2011 .

QUINTO.- Sin embargo, la acción derivada del derecho de propiedad prescribiría a los 30 años o -en todo caso- a los 15 años (arts. 1963 y 1964 C.c). Lo que sí permite conocer sobre el fondo en base a esa segunda causa de pedir de la demandada.

Ahora bien, aunque de las fotografías de la pericial de la demandante podría inferirse que se ha quitado con el derribo la mitad de la medianería, no se trataría sino de una deducción que no ha recibido en autos su corroboración. Ni siquiera por vía de alegaciones claras de la demanda.

En su consecuencia, si lo que resta es la pared medianera completa o se trata de una pared privativa de la demandante, el derribo de la casa colindante sin afección a esa fachada (medianera o privativa) no constituye violación alguna del derecho dominical de la Sra. Agustina . Quien carecía de derecho alguno a ser protegida por una vivienda ajena.

Lo que tampoco encuentra apoyo en las relaciones de vecindad (arts. 537 y 538 C. de Derecho Foral de Aragón y arts. 143 y 144 de la anterior Compilación de Derecho Civil de Aragón).

SEXTO.- En su consecuencia, procede desestimar el recurso, con condena en costas a la parte apelante (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Agustina , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.