Sentencia Civil Nº 574/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 563/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00574/2012

Rollo Apelación Civil núm. 563/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a trece de septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia, con el núm. 258/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, la mercantil "Gimasan Obras, S.L.", en ambas instancias representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, siendo defendida por el Letrado D. Pedro López de Gea; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: la mercantil "Promociones Litigar, S.L.", en ambas instancias representada por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez, siendo defendida por el Letrado D. Fidel Pérez Abad.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 24 de enero de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sevilla Flores en nombre y representación de Grimasan Obras S.L., contra Promociones Lufigar S.L., y debo condenar y condeno a este a que abone a la actora la cantidad de 16.279,19 euros más los intereses legales y todo ello sin hacer manifestación en cuento a las costas causadas. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de la mercantil demandada "Promociones Lufigar, S.L.", siéndole admitido, presentando el Procurador D. Manuel Sevilla Flores en representación de la sociedad "Gimasan Obras, S.L.", escrito de oposición al recurso formulado de contrario Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 563/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 10 de septiembre de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Promociones Lufigar, S.L., se alega error al incluir en las sumas reclamadas la cantidad de 1.169,40 €, en concepto de intereses en aplicación de lo acordado en la estipulación decimocuarta del contrato, alegando que el devengo de dichos intereses ha sido desmentido por la prueba practicada en los autos, que el representante legal de la Gimasán Obras, S.L., manifestó que el retraso en el pago lo ha sido respecto de la última certificación y que la acreditada existencia de desperfectos justifica la retención que hizo la parte apelante, debiéndose, por tanto, excluir de la reclamación la partida referida.

Que procede desestimar la anterior pretensión, ya que la liquidación de los intereses que se reclaman, por importe de 1.169,40 €, resulta de la liquidación que obra en el documento nº 31, aportado con la demanda, folios 89 y 90, en el que se detallan las facturas, vencimientos de efecto y el tiempo de demora, teniendo cobertura dichos intereses en las estipulaciones decimocuarta, en cuanto a la fecha de vencimientos y forma de pago de los pagarés emitidos para el pago de los facturas, y en la decimonovena, en la que se establece una penalización del 5% por el retraso en el pago de las certificaciones, debiéndose indicar, por un lado, que el legal representante de la entidad actora en modo alguno renunció a los intereses reclamados en base a las estipulaciones establecidas en el contrato de ejecución de obra de fecha 22 de noviembre de 2006, y por otra parte, los defectos en la ejecución de la obra no justifica la exclusión de los intereses de demora, ya que en garantía de la buena ejecución de la obra, el promotor, entidad demandada, efectuaba una retención del 5%, del importe de las certificaciones de obra expedidas.

SEGUNDO.- Se alega que se incurre en error, al excluir de las sumas a compensar, los importes correspondientes a las facturas de reparación de las goteras, libradas por Construcciones y Promociones El Chavalinas. Se indica que se ha demostrado que Gimasán Obras, S.L., asumió la contratación y pago de los trabajos de reparación del tejado, aludiéndose a lo asentido en el interrogatorio por el legal representante de Gimasán, a lo manifestado por los testigos, D. Pablo Jesús y D. Alonso , y por el perito D. Gustavo ; que al haberse obligado a reparar los trabajos de reparación, ahora no puede discutir su parte de culpa en el defecto constructivo; que la falta de colocación de la capa de impermeabilización en la junta, entre la cubierta del edificio y los shunt, no es un defecto de proyecto, sino de correcta ejecución de la obra; que las goteras ocurridas en marzo de 2008 han sido imputadas tanto por el Arquitecto como por el Técnico Proyectista, a la defectuosa colocación de las tejas, debiéndose incluir entre las cantidades a compensar la cantidad de 4.539,40 €.

La sentencia de instancia reconoce la existencia de las goteras y la reparación por importe de 4.539,40 €, sin embargo se considera que no fue responsabilidad del actor. Esta conclusión se basa en el testimonio del legal representante que llevó a cabo la reparación, en el sentido de que el problema venía constituido, no por la colocación de las tejas sino por la necesaria colocación de una tela asfáltica, por lo que hay que determinar si ese elemento había sido o no previsto en el proyecto, ya que de no estar previsto no puede responder el actor; se indica que la demandada, como promotora, no presenta el proyecto; que el Arquitecto no recuerda si se encontraba o no prevista; se llega a la conclusión que no estaba previsto en el proyecto, aludiéndose a que en el apartado 6.2 del contrato suscrito entre las partes no se encuentra prevista la colocación de la tela asfáltica.

La anterior pretensión, relativa a la compensación del importe de la reparación de las goteras, no puede prosperar, aceptándose a este fin lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, ya que dicho defecto fue causado por la falta de colocación de tela asfáltica, como lo manifestó el legal representante de la entidad Construcciones y Promociones El Chavalinas, entidad esta que llevó a cabo la reparación, folios 215 y 216, considerándose correcta la conclusión de instancia, ya que de dicho defecto no puede responder la entidad constructora y demandante, pues no se ha acreditado que la colocación de la tela asfáltica estuviera prevista en el proyecto, ello en concordancia con el hecho de que tampoco estaba prevista en el presupuesto de ejecución de la obra. No hay, pues, lugar a compensar la cantidad de 4.539,40 € .

TERCERO.- Se alega error en la apreciación de la prueba al reducirse la cantidad de 18.541,41 € a 8.000 € por los defectos en la ejecución de los suelos del edificio, indicándose que conforme a la declaración del testigo, D. Pablo Jesús , y del perito testigo, D. Gustavo , la única forma de reparar la defectuosa ejecución del solado y evitar que en el mismo espacio puedan haber baldosas de colores y tonalidades diferentes, es levantarlas todas y sustituirlas por otras que correspondan a una sola partida, aludiéndose a las fotografías aportadas con el informe pericial; que se identifica el número de metros cuadrados de solado que debe ser sustituido para subsanar el defecto denunciado; que no consta en autos prueba o indicio que ponga en duda la veracidad de las comprobaciones, estudio y mediciones del perito Sr. Gustavo . Se indica que la demanda debe ser desestimada, tras reducir la suma reclamada a la cantidad de 24.767,79 € y compensar la cantidad de 25.908,21 €.

La sentencia de instancia en relación con la partida a compensar por el solado, indica que fue cuantificado por el perito de la demandada en el acto de la vista en 18.541,41 €. En cuanto al defecto, se afirma que la utilización de material de color distinto está acreditado por el informe efectuado por el Arquitecto de la obra y por el hecho de que la parte actora puede haber presentado las facturas de compra para probar que las piezas de solado que se tuvieron que poner eran las mismas que las originarias. En relación con el importe de la reparación se indica que se desconoce el número de piezas que se encuentran afectadas, lo que es importante en lo que se refiere al cambio de la íntegra totalidad del solado de 10 viviendas; que no es lo mismo que se trate de un contraste burdo de colocación, de otro que implique un defecto prácticamente imperceptible; que respecto a esas dos cuestiones no se dan respuesta en los informes presentados por la parte demandada; que en los dos informes se alude piso por piso a varias piezas, sin mayor especificación; que el defecto es algo totalmente localizado; en relación con lo referido en el informe en cuanto a que la diferencia de coloración puede llevar a posteriores reclamaciones, se indica que el fin de la obra es del año 2008, que se han vendido cuatro inmuebles, que no le consta al vendedor, ni la existencia de reclamación ni que se haya tenido que rebajar el importe del precio en atención a dicho defecto. En definitiva, se considera que se ha acreditado el defecto, sin embargo ello no justifica la indemnización que se pretende, por lo que se modera la cantidad solicitada, fijándose por tal concepto la cantidad de 8.000 €.

La sentencia de instancia establece el importe de la compensación por las partidas que se reflejan en los fundamentos en la cantidad total de 9.658 €, fijando la cantidad a abonar por la demandada a la actora en la cantidad de 16.279,19 €.

La pretensión relativa a la compensación, por el importe de 18.541,41 €, por los defectos de la ejecución de los suelos del edificio, no puede ser acogida, aceptándose lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia en orden a los defectos del solado que fue colocado en sustitución del originario, pues, en efecto, se considera acreditado la existencia de los defectos de coloración, hecho este no cuestionado, sin embargo en cuanto al importe de los daños no se aceptan en su totalidad la cantidad reclamada, al estimarse en el presente caso justificada la moderación que se efectúa en instancia, pues ésta tiene apoyo en el artículo 1.103 del Código Civil , al tiempo que se considera equitativa y pondera la cantidad fijada en 8.000 €, por las razones que se expresan en instancia, debiéndose, no obstante, añadir que el defecto de coloración de alguna de las piezas de solado tienen su origen en la retirada por parte de la actora de las piezas marcadas, según las indicaciones de carácter técnico, y la colocación de nuevas piezas con relleno de mortero adecuado, siendo precisamente las que fueron colocadas en sustitución de las originarias, las que presentaban el defecto de coloración, sin embargo no se considera acreditado el grado de intensidad y de diferencia de tonalidad, de importancia para valorar la entidad cualitativa del defecto, siendo a este fin relevante el hecho que no se hayan formulado reclamaciones a la entidad vendedora por los compradores de los inmuebles vendidos, por lo que no se considera justificado el cambio de la totalidad del solado. No hay lugar, pues, a la compensación por el importe pretendido.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo solicitado en el escrito de impugnación presentado por la representación de la entidad Gimasán Obras, S.L.

CUARTO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de la mercantil "Promociones Lufigar, S.L.", debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia en fecha 24 de enero de 2012 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 258/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno y de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.