Sentencia Civil Nº 574/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 378/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000378/2012 Sección Séptima SENTENCIA Nº 5 7 4 SECCION SEPTIMA Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a: D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados/as Dª PILAR CERDAN VILLALBA Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ En la Ciudad de Valencia, a siete de noviembre de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001585/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Dª Asunción , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CARLOS CARRASCO MARTIN y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARMEN LIS GOMEZ, y de otra como demandado/s - apelado/s CDAD. PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 CP, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. GRISSELA FELGUERA CASTILLO y representado por el/la Procurador/a D/Dª ESTEFANIA LAURA VERDU USANO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, con fecha veintiuno de marzo de dos mil doce, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Lis Gómez, en nombre y representación de Dª Asunción , contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Valencia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , y rechazando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas procesales a la demandante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día cinco de noviembre de dos mil doce para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .-Por la sentencia de instancia, se desestimó la demanda de juicio ordinario en solicitud de la nulidad por falta de citación de la actora a las Juntas de 26-2-2009 y de 23-7-2009 por las que la Comunidad demandada, respectivamente, aprobó la instalación del ascensor en el edificio que la integra y el presupuesto de ello , y de que se declarara la no obligación de dicha actora , propietaria de las plantas bajas ubicadas en el mismo , de contribuir a los gastos derivados de esta instalación.

Contra dicha resolución se formula recurso por la actora que funda en lo siguiente: 1) Incurre en una indebida valoración de las pruebas al no apreciar los muchos defectos en hay en las actas de las citadas juntas, al entender en virtud de las declaraciones dispuestas en el juicio que fue citada en forma a las a ellas al ser insuficientes las citaciones por vía telefónica sin documentar y sin comunicación escrita a su domicilio con el orden del día que requieren los arts. 15 y 16 LPH y en el tablón de anuncios del zaguán que no tiene llave de acceso que alega la demandada , y al contradecirse por tener por hechas esas citaciones y decir que la acción para instar la nulidad de aquéllas no está caducada; 2)Aplica indebidamente al caso siendo que no cabe esa aplicación y que en la demanda no se insta la nulidad de los acuerdos de las mismas Juntas si no la forma de su celebración , la jurisprudencia que impone la obligación de los bajos de contribuir a la instalación de ascensores siendo que ésta es aplicable para su renovación pero no para una instalación nueva y que se ha de adverar como necesaria y que por acuerdo de las partes aprobado judicialmente se les excluyó de contribuir a los gastos comunes del edificio;3).Desconoce las partidas incluídas en el citado presupuesto y si le son; exigibles ante el último acuerdo ;4)Se ha de dar lugar a la acumulación de acciones que se le denegó en la instancia .

Por el contrario la parte demandada, solicitó la confirmación de dicha sentencia, por sus propios fundamentos e impugnando los alegados de contrario en el recurso en su virtud.

SEGUNDO .- Esta Sala, da por reproducida, la fundamentación jurídica del juzgador de instancia, fuera de los que se oponga a lo que se expondrá a continuación, previa revisión y valoración de las actuaciones y pruebas en relación con los motivos del recurso a la luz de las normas y doctrina aplicables.

1) Como tales normas y doctrina cabe reseñar las siguientes: -Es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-En general, en lo que se refiere a la valoración de las pruebas y su carga, hay que partir de que el art.217 de la LEC , en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En concreto sobre a la prueba de testigos, el art. 376 L.E.C ., establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts. 360 y 361 de la L.E.C ., el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos , que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

-En lo que afecta ya al caso que nos ocupa y a la forma de las citaciones y de las notificaciones que se dicen omitidas , cabe recordar que el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960042) exige que las mismas en relación respectiva con la junta y sus actas se practiquen en la forma establecida en el artículo 9, esto es, en el piso designado en España a efectos de citaciones y notificaciones por el propietario, y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente en la Comunidad, y si no fuera posible practicarla en ninguno de los dos mencionados lugares se entenderá realizada mediante la colocación en el tablón de anuncios de la Comunidad o en un lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva del Secretario de la fecha y motivos por los que se procede a efectuar de este modo la citación, citación que habrá de hacerse con seis días de antelación para la junta ordinaria anual, y con la antelación que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados en el caso de Junta Extraordinaria. .Por su parte la misma norma regula que en el orden del día de dicha convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar.

De la jurisprudencia que interpreta esta norma precedente en relación con la forma y modo de acreditar las citaciones y notificaciones no unánime cabe citar la sentencia de la A. Provincial de Barcelona de 17-3-00 , dice'...es relevante el criterio doctrinal y jurisprudencial relativo a la interpretación de determinados elementos de prueba, como las certificaciones del administrador o del secretario de la comunidad de propietarios. La sentencia de instancia, con todo rigor, da plena credibilidad a lo alegado por el legal representante de la comunidad actora, corroborado por el testimonio de la 'Asesoría inmobiliaria P.', administradora de la comunidad, en lo que se refiere a la adveración de la forma habitual de notificación de las convocatorias de las juntas y de los acuerdos alcanzados en las mismas, así como al hecho de la notificación, en el caso concreto de autos, a la entidad demandada, con lo que se sigue el criterio interpretativo consolidado por la jurisprudencia ( SSTS 2.4.1990 y 13.5.1997 ), y que ha sido sancionado legalmente con la reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal. Los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios, así como los profesionales que intervienen en la llevanza de la gestión de las mismas, bien sean administradores de fincas, abogados contratados por la comunidad o agentes de la propiedad inmobiliaria, gozan de la suficiente fehaciencia en lo relativo al traslado de notificaciones y citaciones, sin que pueda imponerse a tales órganos el ingente gasto que implicaría la negativa de determinados comuneros a hacerse cargo de la notificación. En tal sentido ha de imponerse la carga de la prueba de la diligencia debida al comunero que invoca su falta de citación, que en el caso de autos no ha intentado actividad alguna al respecto, cuando tanto por la posición que ocupa en la comunidad, como por la frecuente problemática que se viene derivando de sus frecuentes discrepancias con el resto de los comuneros, le es exigible una conducta de colaboración en la gestión de los intereses comunes, máxime en lo relativo a materias tan esenciales para la habitabilidad del edificio como los gastos de conservación y administración, razones que determinan la desestimación del motivo de impugnación invocado...'.

La STS de 22 de marzo de 2006 ratifica este criterio cuando afirma:' la ley no exige ninguna formula especial para la remisión de las citaciones escritas relativas a una Junta General, y si se cuestiona la recepción por cualquier propietario, cabe demostrar la entrega mediante cualquier medio admitido en derecho, ya sea, entre otros, por el acuse de recibo de la carta, la utilización de correo certificado, la aportación por mensajería, el testimonio del Secretario de la Junta de su expedición por correo ordinario o la colocación de la convocatoria en un lugar visible de la propia finca, está ultima sentada por las SSTS de 8 de noviembre de 1989 y 12 de julio de 1994 .A su vez el mismo TS declaró en las sentencias de 19 de septiembre y 18 de diciembre de 2007 'que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 ). Lo que se pretende es dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aún alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros.

-Por su parte sobre la obligación de pago de los gastos por los bajos la jurisprudencia del TS en su sentencia de 14-3-00 , establece con carácter general que el mero hecho de del no uso, de determinados elementos comunes o el que el local tenga acceso independiente, no le exime de la obligación de abonar los gastos comunes y la exclusión de su pago exige la necesidad de un acuerdo claro, expreso y terminante aprobado por unanimidad en Junta de propietarios ( SAP Asturias 22-enero-1996 ), o bien que previamente ya conste en los Estatutos.

Ya sobre los gastos debatidos, la STS de 25-6-84 señala que en el régimen jurídico de la propiedad horizontal no cabe confundir y dar el mismo tratamiento a los « gastos comunes» para la conservación y funcionamiento de los elevadores o de otros elementos comunes como gastos de portería, de conservación de terrazas y patios y otros análogos, que se caracterizan por su mayor o menor periodicidad y que redundan en beneficio directo de quienes utilizan algunos de estos elementos, de los que suponen el desembolso mucho más elevado y sin carácter alguno de periodicidad que es necesario hacer para la «sustitución» de alguno de los elementos comunes, singularmente en el caso debatido los aparatos elevadores, incorporados y formando parte integrante del edificio, del que forman también parte todos los pisos cualquiera que sea su situación y que contribuyen a la conservación o elevación de su valor económico y si bien algunos Estatutos excluyen del abono de los primeros a quienes no los usan, de esta cláusula normativa no puede deducirse, desorbitando su finalidad y su espíritu, que haya de aplicarse el mismo criterio cuando se trata de «sustituir» elementos comunes integrantes del inmueble, confundiendo los conceptos de «conservación» y «sustitución» y los de «gasto de uso» y gastos o «importe de sustitución», ya que estos últimos afectan al conjunto del edificio y, quiérase o no por los titulares de las plantas bajas, producen un incremento de valor que beneficia a todos los titulares inmobiliarios de la finca.

También la STS de 21-10-2008 , y ya en relación con la instalación de un ascensor inexistente y que es necesaria para la habitabilidad del inmueble, .dice que constituye un servicio o mejora exigible y que todos los comuneros tienen obligación de contribuir a ellos, sin que las cláusulas de exención del deber de contribuir a las reparaciones ordinarias o extraordinarias a otros elementos obste a esa primera obligación.

2)Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma, se adelanta que la juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al hacer esta valoración y ello por las consideraciones que referiremos a renglón seguido , que partirán de los hechos alegados en la demanda y no de los novedosos invocados en esta alzada por el citado principio 'pendiente apellatione nihil innovetur 'lo que supone el rechazo sin su examen de los últimos, cuales son una serie de defectos que se imputan a las actas de las Juntas en el recurso, la alegación en éste de que sí había oposición de la actora a la instalación del ascensor siendo que en tal demanda se dice que no se oponía a ella , la manifestación del mismo de que no se impugna el contenido de estos acuerdos si no la falta de citación siendo que en su suplico esa impugnación sí existe, y la también manifestación de que desconoce las partidas incluidas en el citado presupuesto y si le son exigibles máxime cuando este extremo es ajeno a la causa de pedir aquí debatida .

A)La primera cuestión a estudiar es sí la actora fue citada a las Juntas que impugna de 26-2-2009 y de 23-7-09 , sobre la base que la sentencia de instancia ha rechazado la caducidad de la acción al efecto y de que ello ha sido acatado por la demandada a quien perjudica por lo que no lo examinaremos y de que nos ceñiremos al segundo acuerdo que aprueba el presupuesto de la instalación del ascensor dada la conformidad dicha que refirió en la demanda a que no había oposición a esta instalación en sí .

Esta forma de citación a las Juntas no se debate por la Comunidad demandada que desde siempre y hasta el año 2010 en que por el actual conflicto se hace por correo ordinario se hacía por teléfono y por anuncio en el tablón de anuncios del zaguán a todos los vecinos ni que la actora no vive en el edificio , como así declararon en juicio también la secretaria de aquélla Sra. María Inmaculada y su Presidente y dicha actora y su esposo el Sr. Justino , que precisó que no se les citaba a todas y no se le decía el orden del día y que no recuerda haber sido citado a ninguna en el año 2009 pero, de haberlo sido sería por esa vía telefónica y sin esa precisión del orden del día , diciendo la primera que éstos últimos si tenían llaves de tal zaguán lo que ellos negaron al igual que el Sr. Tomás director del centro ubicado en los locales arrendados a la misma actora.

Cabe añadir que en la Junta de 23-7-2009 en realidad se limító a la elección por mayoría de un presupuesto para la instalación del ascensor sin fijar la exigencia concreta de pago según su cuota de participación de los bajos derrama para la que se aperturó una subcuenta y a cuya financiación se hizo referencia en la de 25-2-2010 a la que asistió el marido de la actora y nada dijo.

A la vista de esta resultancia probatoria se ha de concluir con que la actora fue citada a la Junta cuya nulidad insta por la forma habitual a la que lo era para todas y que ella asentía a este sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta , es decir lo fue por vía telefónica y en el zaguán y, si bien no lo fue por correo ni obra documentado de otro modo , ello es adverado como medio probatorio idóneo al efecto , por la testifical de la secretaria de la Comunidad por lo que esta ausencia de formalismo no le ha causado indefensión ni perjuicio máxime cuando , con su actos propios posteriores no se opuso a la aprobación del presupuesto de la instalación del ascensor que es el único objeto del acuerdo que impugna al asistir a otras Juntas en que se hizo referencia a ello oposición que solo manifestó cuando se le exigió contribuir a ello lo que , como se ha dicho, no fue objeto de la Junta que impugna.

B) La segunda cuestión y motivo del recurso es la relativa a la aplicación indebida de la jurisprudencia que impone la obligación de los bajos de contribuir a la instalación de ascensores siendo que ésta es aplicable para su renovación pero no para una instalación nueva y que se ha de adverar como necesaria y que por acuerdo de las partes aprobado judicialmente se les excluyó de contribuir a los gastos comunes del edificio.

Este motivo como el anterior es rechazable porque , al margen de no unirse como prueba este acuerdo el mismo es irrelevante porque, según la doctrina expuesta y bien aplicada en la instancia , no cabe confundir y dar el mismo tratamiento a los gastos comunes para la conservación y funcionamiento de los elevadores o de otros elementos comunes a los que tal acuerdo se dice se refiere con la instalación de un ascensor inexistente y que es necesaria para la habitabilidad del inmueble pues ello constituye un servicio o mejora exigible y a la que todos los comuneros tienen obligación de contribuir , sin que las cláusulas de exención del deber de contribuir a las reparaciones ordinarias o extraordinarias a otros elementos obste a esa primera obligación .

C)Por último se reproduce en esta alzada la petición de acumulación a este proceso de otro instado por la actora pero sin razonar la causa de su procedencia impugnando su denegación en la instancia con lo que este motivo sólo por ello es rechazable pero es que , a mayor abundamiento también lo sería igual porque en el proceso cuya acumulación se insta , alegada por vía reconvencional por la aquí demandada la compensación de lo reclamado en la demanda con los gastos instalación del ascensor aquí debatidos, la aquí actora al contestar a esa reconvención ( arts. 75 a 78 de la LEC )debió alegar la litispendencia al respecto y al no hacerlo esa acumulación fue bien rechazada.

TERCERO .- De conformidad con todo lo expuesto se rechaza el recurso por lo que, según los art. 394 y 398 de la LEC las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de Dª Asunción , contra la sentencia de fecha 21 de marzo del 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Valencia , debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a siete de noviembre de dos mil doce.