Sentencia Civil Nº 574/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 608/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 574
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
D. JAIME NOGUÉS GARCIA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 608/2012
JUICIO Nº 846/2010
En la Ciudad de Málaga a catorce de noviembre de dos mil trece. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos D. Paulino que en la instancia han litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representados por la Procuradora D/Dª MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO .
Son partes recurridas CONSTRUCTORA PALACIO VALDES S.L., que en la instancia ha litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MANUEL MANOSALBAS GOMEZ
y defendidos por el letrado D. ANTONIO FERNANDEZ RUIZ.;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Diciembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel Monsosalbas Gómez , en representación de la mercantil CONSTRUCTORA PALACIO VALDES S.L. , ,contra DON Paulino CONDENO a éste último a abonar a la actora la suma de 40.625,81 EUROS ( CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS Y OCHENTA Y UN CÉNTIMOS ) así como intereses con expresa condena en costas procesales.

DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por DON Paulino representado por el Procurador Doña María del Mar Conejo Doblado contra la mercantil CONSTRUCTORA PALACIO VALDES S.L. ABSUELVO a ésta de las peticiones formuladas frente a ella en virtud de la reconvención con expresa condena en costas a la parte actora reconvencional. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de Noviembre de 2013 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestimando la demanda reconvencional interpuesta, le condena al pago al actor inicial de la cantidad de 40.625,81 euros e intereses, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Paulino , alegando en síntesis, error de hecho y de derecho en la interpretación del contrato de 25 de Julio de 2008 (documento nº 7 de la contestación), al basarse la Juzgadora de Instancia para su interpretación del 'pronto pago' de la deuda, en documentos elaborados unilateralmente por la demandante, en detrimento de un documento del valor probatorio de un documento elaborado de mutuo acuerdo. Y es que resulta absurdo aceptar el argumento de pronto pago, cuando la actora está reconociendo que ya tenía recibido el 99% de lo que en ese momento se había ejecutado según presupuesto, de lo que se infiere, que se trataba de determinar los extras, su importe y cobro por la actora y la mala fe con la que se actúa de contrario que después de realizar un mutuo acuerdo encarga un informe pericial ocultando el acuerdo. En el referido documento, titulado Resumen de certificaciones y cosas aparte, se hacen constar: S/ presupuesto...106.903,42 euros. Factura de Electricidad... 1.101,00. Hormigones... 11.572,50 euros. Pendiente de cobro...13.796,72 euros. Pues bien, para cualquier profano en la materia, un resumen de certificaciones de obra supone un resumen de facturas, ya que en todas las obras las facturas se emiten mediante certificaciones de lo ejecutado y de ahí que la expresión 'pendiente de cobro' no pueda tener otro significado que, de lo ejecutado hasta ese momento, sólo se adeudaba la cantidad que siguen al enunciado, pues el extra de yesos no lo había aún realizado la actora. Se ha llevado a confusión a la Juzgadora de Instancia, pues la actora ha mezclado, apoyándose en el perito Sr. Millán , las obras ejecutadas y los extras para así poder desvirtuar la valoración de mutuo acuerdo establecida y valorar en cuantía superior (véase el capitulo de extra hormigones); el resultado de las diferencias es que el capítulo se redujo a 39.584,73 euros de los 45.761,24 presupuestados inicialmente, en mediciones confirmadas por el testigo Sr. Claudio .

Por otro lado, la sentencia otorga especial relevancia a los documentos nº 6 y 7 de la demanda, cuando el informe pericial no debió tenerse en cuenta para desvirtuar el mutuo acuerdo de las partes, dado que la simple lógica, tras su declaración, nos lleva a considerar que el perito no ha seguido la obra para cuya dirección fue contratado y por la que cobró honorarios de su mandante, estando destinada su actuación a eludir sus responsabilidades. Y en cuanto al capítulo yesos, la sentencia lo considera peritado por el Sr. Millán , a diferencia de lo sustentado por la parte en orden a tratarse de un trueque entre demandado y actora, que tiene reconocido que los trabajos realizados por el demandado en la casa de su padre, CALLE000 , fueron compensados con este extra, lo único que discrepa es en la cuantía asignada ( 2.500 euros), y la documento de 25 de Julio de 2008 debió de estarse, pues si la actora no estaba de acuerdo en esa compensación, en ese momento pudo decidir no realizarlos. 2) La sentencia exime de responsabilidad a la constructora de las deficiencias de la vivienda, con lo que muestra su disconformidad, dado que aunque en el contrato no se haya detallado el apartado de aislamientos e impermeabilizaciones, la praxis constructiva obligaba a la constructora a realizarlo correctamente o a oponerse a su realización, resultando ilógico y irracional que lo realizara a sabiendas de que iba a producir humedades en la vivienda, incumpliendo las normas relativas a su actividad.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil Calle Palacio Valdés S.L. , dado que el documento de 28 de Julio de 2008, no es un contrato, no está firmado por las partes, tratándose de un simple fax, curiosamente elaborado unilateralmente por su mandante, del que se intenta aprovechar, cuando la oferta se limitaba a un pronto pago y ante la falta de cumplimiento so pretexto de deficiencia, aportándose certificado final de obra (documento nº 6 de la demanda) elaborado por el Director de obra Don Millán , y se encargó informe al arquitecto interviniente en la obra (documento nº 7 de la demanda) que acredita la correspondencia de los metros facturados con los realmente ejecutados por su mandante, que se intenta desvirtuar con la declaración del testigo Sr. Claudio que se limita a declarar que cobró los metros cuadrados que ejecutó y presupuestó y quien lógicamente desconoce el ajuste a lo pactado entre las partes, como la valoración de dichas obras en cuanto a posibles defectos o deficiencias. Por otro lado, no se ha practicado prueba que permita valorar los trabajos de demolición ni consta compensación de cosa por cosa, consignándose con el significado ya expresado en el fax, 'se deducirá los trabajos de CALLE000 con los trabajos de Termoarcillas', que no son yeso, y ello por conocer su mandante que los trabajos estaban presupuestados no superan los 2.500 euros y que los trabajos de termoarcillas pendientes no superaban este valor. Y en cuanto a la reconvención formulada, su mandante se encargó de la realización exclusivamente de las obras contenidas en el presupuesto emitido en un principio, que después se amplió resultando la certificación final, siendo el recurrente quien directamente se encargaba de realizar el mismo o bien de contratar otros profesionales para la realización de otras partidas, entre ellas, saneamiento, carpintería e impermeabilización, esta ultima, obra independiente así recogida en el proyecto de obra, por lo que no se le puede obligar a realizar una obra que no ha contratado, pretendiéndose de contario, extemporáneamente hacer responsable a su mandante por ser simple conocedor, antes de colocar las tejas en una determinada cubierta de aquella falta de impermeabilización en la misma, cuando esto ha sido impuesto por el recurrente.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de alega error en la valoración e interpretación del documento nº 7 de la contestación de fecha e 25 de Julio de 2008 'resumen de certificaciones y cosas aparte', documento que es un fax que se reconoce por la parte actora, pero que difiere en su trascendencia jurídica, manifestando la actora que obedece a un 'pronto pago' ( admitido en la sentencia recurrida) y la demandada reconveniente, que se trata de un mutuo acuerdo sobre mediciones y que la cantidad consignada como pendiente de cobro era la debida, antes de entregar otros 10.000 euros, de lo que resultaría la cantidad final de 3.795,72 euros en la que se incluían los extras ejecutados de hormigones y electricidad. Sin embargo, este documento no contiene la firma de ambas partes, no se establecen ni se detallan capítulos ejecutados, de los que puede inferirse que se contiene una verdadera liquidación de la obra, por lo que no puede hablarse de mutuo acuerdo, sino de oferta de la constructora, que no consta fuese aceptada por el recurrente, por lo que no es vinculante, y ante la falta de acuerdo liquidatorio propuesto, recobra su derecho a reclamar la obra realmente ejecutada, según certificación de la dirección facultativa (documento nº 6 de la demanda) que mal puede combatirse con la declaración de un testigo que se limita a declarar sin tener conocimiento de lo pactado entre las partes. No existe, por ello, error en la valoración de la prueba pericial ni documental para convenir la Juzgadora de Instancia la realidad de las partidas ejecutada y que se reclaman, sin que se haya desvirtuado, mediante prueba pericial ( que sería necesaria) la falta de ejecución material de las partidas reclamadas. Como tampoco se acredita el coste de la demolición cuya compensación tampoco consta sea respecto de las partidas de yeso a ejecutar como pretende el recurrente, sino con las partidas pendientes de termoarcilla, y que en todo caso pendía de la aceptación y cumplimiento de la oferta. Y es que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica», siendo la prueba pericial de libre valoración y sin que sea de recibo ahora, en esta alzada, poner de manifiesto las relaciones contractuales del perito con la parte actora y las supuestas sospechas de parcialidad, que debiendo ser introducidas procesalmente en la instancia. Por tanto, no apreciándose error de valoración, como se ha expresado, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, se denuncia que la sentencia exime de responsabilidad a la constructora de las deficiencias de la vivienda, alegando que aunque en el contrato no se haya detallado el apartado de aislamientos e impermeabilizaciones, la praxis constructiva obligaba a la constructora a realizarlo correctamente o a oponerse a su realización, resultando ilógico y irracional que lo realizara a sabiendas de que iba a producir humedades en la vivienda, incumpliendo las normas relativas a su actividad. Y al respecto debe señalarse que la demanda reconvencional se funda exclusivamente en causa contractual ( folio 111) y al haberse acreditado la inexistencia de encargo de la partida de impermeabilización de la cubierta de la vivienda a la mercantil demanda, es claro que procede su absolución. La negligencia o la responsabilidad por la ejecución del tejado sin esta impermeabilización que el recurrente-promotor quiso ahorrar, es cuestión nueva, como pone de manifiesto la parte apelada. Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.

Por último, señalar que a tenor del informe pericial no ratificado (documento 30 de la contestación no puede determinarse la incidencia separada que puede tener la supuesta mala ejecución por la forma de colocación de la tejas, ni su coste, ni tampoco la que pueda tener el cuarteado de la chimenea en las humedades de las habitaciones, por lo que en definitiva, procede desestimar el recurso de apelación que nos ocupa y confirmar los pronunciamientos de la resolución recurrida.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Paulino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.