Sentencia Civil Nº 574/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 298/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 298/2013-a

JUICIO ORDINARIO 51/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

SENTENCIA núm. 574/2014

Magistrados/as:

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona, 27 de noviembre de 2014.

Vistos por la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en apelación, los autos de juicio ordinario número 51/2012, sobre nulidad de contrato, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavà. La parte demandante, MSC BIKES, S.L., ha sido representada por el procurador don Rafael Taulera Salvador y defendida por el letrado don Joan Bagué Cruz. La parte demandada, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., ha sido representada por la procuradora doña Gloria Ferrer Massanas y defendida por el letrado don José María Vallbona Zubizarreta. MSC BIKES, S.L. ha recurrido en apelación contra la sentencia de 7 de febrero de 2013 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: ' Que se desestima íntegramente la demanda formulada por MSC Bikes, S.L., contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la misma. Se condena a la parte actora al abono de las costas del juicio.'

2.MSC BIKES, S.L. recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 11 de noviembre de 2014.

Ha sido ponente la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.MSC Bikes, S.L. recurre en apelación contra la sentencia del juzgado que desestimó su demanda contra Banco Español de Crédito, S.A. (Banesto), en la que reclamaba que se declarara la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés suscrito por las partes el 3 de junio de 2008 y que se condenara a la demandada a devolver a la actora las liquidaciones abonadas por MSC Bikes: 20.787,07 euros, más intereses. Fundaba la nulidad en el error que habría viciado su consentimiento contractual, en el hecho de que el contratado no era un producto adecuado a las necesidades de la actora y en el desequilibrio entre las posiciones de la entidad financiera y del cliente. Subsidiariamente, pedía que se declarara que el banco demandado había incumplido sus deberes de información al cliente y por ello debía indemnizarle en la suma de 20.787,07 euros.

2.En la sentencia impugnada se expone que no se ha acreditado que el banco entregara a la demandante folleto o documento informativo alguno de carácter informativo antes de la suscripción del contrato ni que se llevara a cabo el test de conveniencia que prevé la Ley 47/2007 y que no consta el contenido concreto de la información suministrada a la actora, por cuanto ambas partes sostienen versiones opuestas. Sin embargo, la Sra. juez distingue entre lo que considera incumplimiento de deberes administrativos y la validez posible de los acuerdos civiles que contradigan esa regulación. Concluye que ni la redacción del contrato ni las características del producto lo presentan como un contrato de seguro. Por el contrario, la lectura del clausulado del contrato, más aún si se trata de persona acostumbrada a manejar productos bancarios y que cuenta con asesoramiento, permite la comprensión de su alcance. Incluso en el caso de que la información hubiese sido insuficiente, el error sería inexcusable.

3.Por razones sistemáticas, examinaremos el recurso comenzando por la solicitud de nulidad basada en el error, que la parte actora apelante fundamenta en la insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria. Referiremos, en primer lugar, el contenido relevante del contrato de swap y, a continuación, la normativa reguladora de los deberes de información que debe cumplir el banco.

4. El contrato de swap entre las partes

El día 3 de junio de 2008, las partes firman un ' Contrato sobre Operaciones Financieras', en documento compuesto de 10 páginas (documento 1 de la demanda). Indica, como datos relevantes, los siguientes:

- Tipo de operación: Permuta Financiera de Tipos de Interés con Techo y Suelo Parcial (Collar KI en el Floor)

- Importe nominal 235.000 euros

- Fecha de inicio: 30 de junio de 2008

- Fecha de vencimiento: 30 de junio de 2011

Importes Variables I

- Pagador de Importes Variables I: CLIENTE

- Tipo Floor Aplicable: Para todos los Periodos de Cálculo: 4,65%

- Barrera de Entrada del Tipo Floor Aplicable: Para todos los Periodos de Cálculo: 4,05%

- Importes variables I: Importe Nominal *Tipo Variable I Aplicable* Base de Liquidación del Tipo Variable I

- Referencia del Tipo Variable I: El Euribor 3 meses[...]

- Tipo Variable I Aplicable: En cada Periodo de Cálculo se aplicará el Tipo Variable I especificado a continuación:

a) La diferencia entre el Tipo Floor Aplicable y la Referencia del Tipo Variable I, si dicha Referencia es igual o inferior a la Barrera de Entrada del Tipo Floor Aplicable.

b)0 en caso contrario.

- Base de Liquidación de Tipo variable I: Actual/360.

Importes Variables II

- Pagador de Importes Variables II: BANESTO

- Tipo Cap Aplicable: Para todos los Periodos de Cálculo: 5,25%

- Importes variables II: Importe Nominal *Tipo Variable II Aplicable* Base de Liquidación del Tipo Variable II

- Referencia del Tipo Variable I: El Euribor 3 meses[...]

- Tipo Variable II Aplicable: En cada Periodo de Cálculo se aplicará el Tipo Variable II especificado a continuación:

a) La diferencia entre la Referencia del Tipo Variable II y el Tipo Cap Aplicable, si dicha Referencia es superior al Tipo Cap Aplicable.

b) 0 en caso contrario.

- Base de Liquidación de Tipo variable I: Actual/360.

Más adelante, en negrita (de pequeño tamaño) se indica: ' AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN Con independencia de lo declarado por el Cliente en la estipulación CUARTA del contrato del que forman parte las presentes Condiciones Particulares, el Cliente manifiesta de manera expresa que es consciente del riesgo de esta Operación. Específicamente manifiesta que:

a) En el caso en que en algún Periodo de Cálculo la Referencia del Tipo Variable I sea igual o inferior a la Barrera de Entrada del Tipo Floor Aplicable, el Cliente pagará la diferencia entre el Tipo Floor Aplicable y la Referencia del Tipo Variable I, siendo esta diferencia un extra tipo al tipo de interés existente en el mercado en ese momento.

b) En el caso en que en algún Periodo de Cálculo la Referencia del Tipo Variable II fuera menor que el Tipo Cap Aplicable y mayor que la Barrera de Entrada del Tipo Floor Aplicable, no habrá liquidación alguna.

5. La normativa aplicable en materia de obligaciones de información del banco

Como ha apreciado la sentencia impugnada, en el momento de la firma del contrato, 3 de junio de 2008, ya era aplicable la redacción de la Ley del mercado de valores (LMV), introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento español la normativa MiFID procedente de la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Estas normas imponen al banco que ofrece un producto como el contratado unos específicos deberes de información, cuyo contenido se modula en función de la clasificación de los clientes.

El artículo 78 bis.1 LMV establece que las empresas que presten servicios de inversión clasificarán a los clientes a quienes presten u ofrezcan dichos servicios en profesionales y minoristas. El artículo 78 bis.2 considera clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. El artículo 78 bis.3 enuncia quiénes son considerados clientes profesionales. No consta ni se alega que lo sea la aquí demandante.

I. La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 20 de enero de 2014 (número 840/2013 ) expone la razón de ser de los deberes específicos de información de la normativa MiFID: ' ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras, al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

II. El artículo 79 bis.2 LMV exige que toda información dirigida a los clientes sea imparcial, clara y no engañosa.

El artículo 79 bis.3 LMV dice: 'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.'

III . En desarrollo de esta norma legal, el artículo 60.1 del R.D. 217/2008 , establece, entre otros requisitos, que ' la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible' (b); ' la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios' (c) y ' lainformación no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes' (d).

Conforme al artículo 62 del RD, las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información sobre las condiciones del contrato, con antelación suficiente a su celebración, en un soporte duradero.

El artículo 64 R.D. dice: ' 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.El apartado 2 del artículo 64 detalla aspectos de la información que debe incluirse en la explicación de los riesgos.

6.El artículo 79 bis. 6 LMV trata del test de idoneidad que la entidad financiera debe realizar al cliente minorista: ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.'

Conforme al artículo 72 del Real decreto 217/2008, de 15 de febrero , 'a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión[ ...].

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción[ ...].

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.'

7.El artículo 79 bis.7 LMV regula el denominado test de conveniencia: ' Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

El artículo 74.1 del R.D. 217/2008 establece, en relación con las evaluaciones de idoneidad y conveniencia, que ' la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

El apartado 2 del artículo 74 añade: ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.'

8.La STS de 20 de enero de 2014 , antes mencionada, cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ): ''( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento enmateria de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

Elart. 4.4 Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y elart. 52 Directiva 2006/73/CEaclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'

En el caso citado, el TS no alberga duda de que el banco llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, porque ofreció el contrato de swap, por medio del subdirector de la oficina, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar determinado riesgo del cliente. En el caso de autos, el banco ofreció el swap de autos a la demandante, ante el riesgo de subida de los tipos de interés.

9. Sobre la información facilitada por el banco

Banco Santander omitió las garantías que persiguen los deberes legales de evaluación del cliente y del producto. Sin necesidad de test alguno, la entidad bancaria concluyó la idoneidad del producto. No consideramos la actuación ajustada a la norma.

La única testigo del juicio, doña Lucía , directora de la oficina correspondiente de Banesto cuando se contrató el swap, manifiesta que no fue ella quien facilitó la información sobre el producto, sino otra empleada, gestora de empresas. Preguntada sobre si se hacía el test MiFID antes de suscribir este tipo de derivados, contesta que sí y que, en otro caso, no podía contratarse. La testigo supone por ello que se hizo el test al administrador de la demandante, pero solo puede suponerlo porque ni le consta ni se ha aportado a las actuaciones test alguno de idoneidad ni de conveniencia.

10.No se ha desvirtuado en esta segunda instancia la conclusión del juzgado de que no consta entregado a la demandante ningún documento informativo previo a la celebración del contrato. El administrador de la demandante, Sr. Íñigo , declara que fueron las empleadas del banco quienes acudieron a su empresa a ofrecerle el producto -la Sra. Lucía declara también que normalmente era la gestora quien acudía a la empresa de la actora-, que no le entregaron documentación alguna precontractual y que le presentaron el swap como una especie de seguro.

No hay duda de que lo contratado no es un seguro y eso es conocido, al tiempo del juicio, no solo por los operadores jurídicos sino, sin duda, por el propio cliente. Pero, para apreciar la suficiencia de la información y juzgar sobre el error invocado, debemos remontarnos al momento de suscribir el contrato. Dentro del escaso material probatorio del juicio, hay elementos que permitirían concluir que, efectivamente, el producto le fue ofrecido Don. Íñigo por el banco como un 'seguro de intereses', según afirma el actor.

Nos referimos, en primer lugar, al documento aportado como número 2 de la demanda, un mensaje de correo electrónico dirigido por la oficina de Banesto en Viladecans a la parte actora, en fecha 10 de diciembre de 2009. En él se hace referencia al swap de autos, en los términos siguientes: ' Recordarles también que poseen un SEGURO DE COBERTURA DE TIPOS que contrataron con fecha 30 de junio de 2008 y con fecha de vencimiento de 30 de junio de 2011, por lo que la cuenta asociada a dicho contrato[...] no podrá cancelarse antes del vencimiento del seguro, si no solicitan la cancelación anticipada de dicho seguro antes[...] Tanto para la cancelación definitiva del seguro como para la cuenta deberán personarse en la oficina para solicitarlo'. Como advierte la parte apelante, en esas breves líneas, se utiliza cuatro veces el término seguro, único con el que se designa el swap de autos.

Todavía en noviembre de 2012, en el acto del juicio, la testigo que fue directora de la oficina de Banesto que comercializó el swap, cuando se le pregunta si se trataba de un producto complementario de otro crédito principal, contesta abiertamente: ' Era un seguro, sí' (minuto 15,17 de la grabación).

Esas manifestaciones de los empleados de la entidad bancaria que informaron Don. Íñigo sobre el swap dan apoyo a la creencia manifestada por el actor, en el interrogatorio, de que ni siquiera la directora ni la gestora de empresas sabían en qué consistía realmente el producto.

11.En cualquier caso, recae sobre la parte demandada la carga de acreditar que se entregó información suficiente: (i) porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de prueba imposible y (ii) porque debe aplicarse el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ): es la entidad financiera quien se encuentra en condiciones de acreditar qué información precontractual concreta facilitó al cliente.

La asimetría informativa entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente -salvo que se trate de un inversor profesional o experto, que no es el caso- determina que sea la fase previa a la firma la verdaderamente relevante a los efectos de analizar si se facilitó al cliente una información suficiente para comprender la naturaleza y los riesgos del instrumento financiero y, en consecuencia, tomar una decisión debidamente formada.

El hecho de que MSC Bikes sea una pequeña empresa dedicada al diseño, la fabricación y la comercialización de bicicletas y accesorios, por lo que realiza operaciones de compra y venta en el exterior (así, Estados Unidos o China) y hubiese contratado antes productos o servicios bancarios como descuento, crédito, préstamo o carta de crédito de comercio exterior, no justifica atribuir a la demandante la condición de experta financiera, ante un producto de la naturaleza y los riesgos del swap de autos.

No hubo test MiFID ni la información precontractual que prescriben las normas antes referidas ( artículos 79 bis LMV y 60 y 62 R.D. 217/2008 ). Ese déficit de información previa -que no queda sanado con la información contenida en un contrato de la complejidad del de autos, cuyo contenido principal se ha transcrito en un fundamento de derecho anterior de esta sentencia- comportó, a nuestro juicio, que la actora no pudiera representarse de manera adecuada el alcance de las obligaciones que asumía.

12. Sobre el error de la demandante

Los requisitos que, conforme a la jurisprudencia sobre el artículo 1266 del Código civil , se exigen para que el error invalide el contrato, son, en los términos de la STS de 20 de enero de 2014 : que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato sea equivocada; que el error recaiga sobre el objeto o materia propia del contrato; que sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa -no de móviles individuales no objetivados como causa- y que el error sea excusable.

La STS declara que, cuando el funcionamiento del contrato se proyecta en el futuro con un componente acusado de aleatoriedad -como en nuestro caso-, la representación del contratante ha de abarcar tanto el carácter aleatorio como la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Afirma también que ' por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

'[...] El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.'

13.En cuanto al carácter excusable del error, lo apreciamos en el caso de autos, en aplicación del párrafo final del fundamento de derecho 13 de la STS: ' Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

El déficit de información no tiene que producir necesariamente un error que vicie el consentimiento del cliente bancario, pero, como afirma la STS citada, la previsión legal de los deberes de información a cargo del banco, que tiene como base la asimetría informativa que acostumbra a darse en la contratación de estos productos financieros con clientes no expertos puede incidir en la apreciación del error. Y, como también razona la STS, en el caso de un contrato con un importante componente de aleatoriedad -como el de autos-, la representación del contratante no solo ha de alcanzar al carácter aleatorio del negocio, sino también a la entidad de los riesgos que se asumen.

La actora, como se ha dicho, es una empresa dedicada a la fabricación y comercialización de bicicletas y no consta que su administrador Don. Íñigo tuviera titulación ni experiencia de contratación de swaps, aunque sí la tuviera en otros contratos bancarios. Consideramos que la falta de información -y la información errónea de que se trataba de un seguro de tipos de interés- comportó que la actora no pudiera representarse de manera adecuada el verdadero alcance de las obligaciones que asumía. La representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Finalmente, estimamos que el error tiene carácter excusable. Tal como declara el párrafo final del fundamento de derecho 13 de la STS de 20 de enero de 2014 , la existencia de deberes de información a cargo de la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente necesitaba la información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Las razones expuestas determinan la estimación del recurso de apelación y la estimación de la primera de las acciones ejercitadas en la demanda, de nulidad del contrato por error invalidante, lo que releva del examen del resto de alegaciones del recurso.

14. Costas

Estimados el recurso de apelación y la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se imponen las costas de la segunda instancia ( artículos 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación de MSC BIKES, S. L., contra la sentencia dictada, el 7 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gavà , en el juicio ordinario número 51/2012, instado por MSC BIKES, S.L., contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.

Revocamos la sentencia del juzgado.

Estimamos la demanda de MSC BIKES, S. L., contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.

Declaramos la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés suscrito por las partes el 3 de junio de 2008.

Se condena a las partes a devolver lo percibido por efecto del contrato, sin que el principal a devolver por el banco pueda superar la suma de 20.787,07 euros, más los intereses legales.

Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia del juicio, sin imposición de costas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.