Sentencia Civil Nº 574/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 736/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006927

Recurso de Apelación 736/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 68/2012

Demandante/Apelante: DOÑA Ofelia

Procurador: Doña María Abellán Albertos

Demandado/Apelado: DON Victorio

Procurador: Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 574/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 68/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Ofelia , representado por la Procurador Doña María Abellán Albertos.

De otra, como apelado, Don Victorio , representado por la Procurador Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por la procuradora Dª María Abellán Albertos en nombre y representación de Dª Ofelia frente a D. Victorio representado por la procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado se acuerda, sin pronunciamiento en costas, la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de las Palmas de Gran Canaria de fecha 2 de Febrero de 2011 de relaciones paterno filiales, en los siguientes extremos:

El régimen de visitas de D. Victorio con la menor será el tercer fin de semana de cada mes desde el viernes hasta el domingo, viajando un fin de semana la menor a Las Palmas y trasladándose otro fin de semana el padre a Madrid.

Hasta el día 24 de febrero de 2013 la menor viajará acompañada por la madre o persona por ella autorizada.

Los progenitores sufragarán por mitad los gastos de avión de la menor y sufragarán cada uno los propios.

En las vacaciones de verano la menor permanecerá con el padre la primera quincena de julio y la segunda quincena de agosto.

Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre la cantidad de 200 € mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizable anualmente con efectos de la fecha de la presente sentencia con arreglo al IPC o índice equivalente.

Los gastos extraordinarios serán por mitad.

Contra la presente resolución solo cabrá recurso de apelación a interponer por el Ministerio Fiscal en el plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente a la notificación de la presente.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ofelia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Victorio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la pensión de alimentos en favor de la hija menor en el importe de 1.200 € mensuales, actualizables conforme al IPC a 1 enero.

Asimismo, solicita que se complete el pronunciamiento de la sentencia apelada, en lo que se refiere al régimen de visitas en Semana Santa y Navidad, en los términos interesados en el escrito de aclaración planteado contra dicha resolución.

Se hace referencia a los gastos de la menor, a la falta de pruebas sobre el acuerdo para establecer la cuantía actual de la pensión de alimentos, se hace mención a los ingresos del apelado, y a los descuentos del mismo cuando hace viajes, beneficios de los que no goza la recurrente.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia, refiriendo dicha parte apelada que no hubo acuerdo sobre el régimen de visitas en el apartado que refiere la parte recurrente, por lo que se debe estar al convenio judicialmente aprobado en su momento, y también refiere que hubo acuerdo en orden a la pensión de alimentos que ahora se debe establecer, y reitera las obligaciones que tiene el apelado en orden a la prestación alimenticia en favor de otros hijos, reseña los ingresos que percibe, hace mención a la obligación de afrontar el pago de una hipoteca y, por último, también recuerda los ingresos que percibe por su trabajo la recurrente.

SEGUNDO: Partiendo de la base de que no existe motivo alguno para decretar la nulidad de actuaciones, por no observarse la existencia o concurrencia de quebrantamiento de normas esenciales del proceso, y ello sin perjuicio de la valoración de los documentos aportados, y de la no admisión por la parte recurrente de la documental aportada por la parte hoy apelada, conviene resaltar que la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación procedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, que aprueba un convenio entre las partes, y la posición actual, puesto que si se demuestra la concurrencia de alguna circunstancia novedosa, en lo que se refiere a la capacidad económica del progenitor no custodio, obligado a la prestación, y la posición actual, en relación al momento laboral y económico de este último, y por cuanto que es ineludible la obligación de aquel de contribuir económicamente en la medida de sus posibilidades actuales, de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , sólo en este supuesto será posible acceder, siquiera parcialmente, a la pretensión planteada en este procedimiento, en el aspecto económico.

Conviene recordar que la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Se dictó en su momento sentencia de 2 de febrero de 2011 , que aprobó el convenio de fecha 16 de septiembre de 2010, acordándose otorgar la guarda y custodia en favor de la madre, quien comenzaría a residir en Madrid, al tiempo que se reconocía en favor del padre, con domicilio en las Palmas, un régimen de visitas, una vez al mes, con los concretos condicionantes expuestos en dicho convenio judicialmente aprobado, en los periodos de Navidad y Semana Santa, y también para el verano, al tiempo que se estableció de modo simbólico, en concepto de pensión de alimentos, el importe de 100 € mensuales, hasta tanto el padre encontrase trabajo.

No ha variado la situación de la esposa, quien se mantiene en una buena situación profesional y económica, percibiendo más de 3.000 € mensuales, contando con la propiedad de una vivienda, que tiene alquilada percibiendo 1.150 € mensuales, residiendo actualmente la recurrente en una vivienda alquilada, abonando 1.650 € mensuales, si bien se ignoran las circunstancias por las que no ocupa su propia vivienda.

Asimismo, tampoco ha variado la situación de la hija, en lo que se refiere a sus gastos, que se originan, en el orden escolar, en un colegio privado, afrontándose el pago de casi 500 € mensuales, más gastos de ruta, de comedor, de idiomas, de deportes, habiéndose de abonar asimismo gastos de empleada de hogar por importe de 600 € mensuales.

Resulta importante reseñar que cuando se firma el convenio el esposo se encontraba en situación de desempleo, lo que determinó fijar de modo simbólico el importe de 100 € mensuales en concepto de pensión de alimentos con cargo al mismo.

En modo alguno queda acreditado la existencia de un acuerdo, con visos de permanencia, y con aceptación expresa de la parte hoy recurrente, al respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, no siendo posible aplicar la teoría de los actos propios en perjuicio no solamente de la recurrente, sino también de la hija, y por cuanto que es necesario proteger el interés de la menor, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , pues tal teoría no se puede aplicar por el hecho de que la recurrente viniera a aceptar, como no podía ser de otra manera, el pago de 200 € mensuales, importe determinado por decisión unilateral del apelado, lo cual perjudica al beneficio que se debe proteger, afectante a la menor.

Es lo cierto que actualmente, y desde el mes de abril del 2011, el demandado está trabajando por cuenta ajena en una empresa, con contrato prorrogado, percibiendo, con prorrateo, según reconoció el propio demandado en el acto de la vista el importe de 2.600 € mensuales netos.

Cierto es que se afronta un gasto de hipoteca, en la cuantía de poco más de 600 € mensuales, si bien el apelado ha contraído nuevo matrimonio, por lo que cabe presumir que esta carga se afronta por mitad con su esposa.

No existe convenio ni sentencia de separación o de divorcio de una anterior relación del apelado, si bien este último tiene dos hijas de dicha relación anterior, y presenta recibos de pago de pensión de alimentos por importe de 400 € mensuales.

Teniendo en cuenta todas las anteriores circunstancias, y ponderando la nueva situación antes descrita, y partiendo de la base de que no existe acuerdo entre las partes, asumido de modo expreso y con visos de permanencia, al respecto de la nueva cuantía de la pensión de alimentos, es lo procedente establecer en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija, y con cargo al padre, el importe de 500 € mensuales. Con efectos desde la presente resolución y ello de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Sª de 26 de marzo de 2014 ).

CUARTO: No hay ningún motivo para alterar la medida relativa al régimen de visitas establecida en la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011 , que aprobó el convenio antes indicado, y en lo referente a los periodos de Navidad y Semana Santa, y por cuanto que el acuerdo entre las partes al que se llegó en el acto de la vista celebrado el 11 de febrero de 2013 se refería al periodo de verano, que no a los periodos que menciona ahora la parte apelante, de modo que se ha de estar a lo que expresamente se acordó en su momento en el convenio judicialmente aprobado, y a salvo de los particulares acuerdos entre las partes, pues no se puede olvidar que a la cuestión debatida en este apartado se da respuesta en sede de procedimiento de modificación de efectos, de modo que no acreditándose la concurrencia de alguna nueva circunstancia que justifique la modificación de la medida relativa al régimen de visitas, es lo procedente mantener el convenio y la sentencia dictada en el anterior procedimiento y puesto que los acuerdos entre las partes, aprobados judicialmente, nacen con visos de permanencia, para preservar el principio de seguridad jurídica y material.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña María Abellán Albertos, en nombre y representación de doña Ofelia , contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 68/12, seguidos a instancia de la citada, contra Don Victorio , y no habiendo lugar a nulidad de actuaciones, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos el importe de 500 € mensuales en favor de la hija menor, con cargo al padre, con efectos desde la presente resolución actualizables conforme el IPC a 1º de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2015, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la esposa.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0736- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe