Sentencia Civil Nº 574/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 651/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00574/2014

Rollo Apelación Civil nº: 651/14

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a nueve de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 1526/13 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora principal y demandada en reconvención y ahora apelante, Dña. Otilia (N.I.F.: NUM000 ) representada por el Procurador Sr. Sevilla Navarro y dirigida por la Letrada Sra. Sánchez Toledo; y como parte demandada y actora reconvencional y ahora apelada, D. Leandro (N.I.F.: NUM001 ), representado por la Procuradora Sra. Blaya Rueda y dirigido por la Letrada Sra. Valle Rodríguez. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 2 de abril de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Otilia contra DON Leandro , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 29 de agosto de 1987 en Alcantarilla (Murcia), acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas.

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- La hija llamada Aurelia quedará bajo la guarda y custodia del padre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho-deber de visitas y estancias durante los fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día 23 de diciembre a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día siete de enero) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del domingo de Ramos a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del Domingo siguiente al día del Entierro de la Sardina).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas, al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del día 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente' la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la discapacitada o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar al esposo y progenie junto con el ajuar doméstico, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, debiendo abandonar dicho domicilio, si no lo hubiere ya verificado, debiendo abandonar dicho domicilio, si no lo hubiere ya verificado, en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimientos legales.

5º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 250 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por la progenitora entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de abril de 2015); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitor, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba la esposa.

Los préstamos comunes que hayan sido suscritos por ambos cónyuges durante el matrimonio, serán abonados por mitad.

5º.- Se establece una pensión compensatoria para la actora, a cargo del demandado, de 250 euros mensuales, pagaderos del 1 al 5 de cada mes; cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de abril de 2015); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

El esposo podrá compensar dicha pensión con lo que la progenitora le adeude por alimentos'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba y solicitó el recibimiento a prueba.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 651/14. Por auto de fecha 23 de septiembre de 2014 se desestimó la solicitud de prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Leandro y Dña. Otilia con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la medida de atribución al padre de la guarda y custodia de la hija Aurelia de 25 años de edad, declarada judicialmente incapaz, afectada de minusvalía física y psíquica del 94%, así como la atribución al mismo del domicilio familiar y la fijación con cargo a la madre de una pensión alimenticia de 125 €/mes para la citada hija Aurelia y otra de igual cantidad en favor de la otra hija Luz de 21 años de edad, con minusvalía psíquica del 83% que ya convivía con el padre.

La referida Sra. Otilia muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que declare en primer lugar la nulidad de todo lo actuado por infracción de normas y garantías procesales y del derecho a la prueba. Con carácter subsidiario se solicita la atribución a la madre de la custodia de ambas hijas, así como del domicilio familiar y la fijación con cargo al progenitor Sr. Leandro de una pensión de alimentos de 250 €/mes para cada hija. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Hemos manifestado en precedentes sentencias, así en la sentencia de 7 de diciembre de 2012 y 21 de marzo de 2013 , que este incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non' en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el artº. 227 de la LEC así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo, a los requisitos de preclusión de su planteamiento.

Y es lo cierto, que en este caso, sometido al juicio revisorio de este Tribunal, no cabe apreciar la existencia de infracción procesal alguna, ni tampoco la vulneración del derecho de defensa.

Téngase en cuenta, que el Juzgador de instancia ha desestimado la prueba testifical y de interrogatorio de parte propuesta por la parte recurrente por resultar innecesaria para el dictado de sentencia, al contar en los autos con prueba documental bastante de carácter objetivo que permite resolver todas las pretensiones formuladas en la 'litis'. Con tal decisión, que ha sido ratificada en esta fase de apelación por este Tribunal, el Juzgador de instancia no incurre en infracción del derecho a la prueba, ni genera indefensión a la parte, dada la innecesariedad de la prueba propuesta y dada la propia naturaleza de tal derecho como un derecho no absoluto, sino limitado y sujeto a una concreta disciplina legal.

Por lo expuesto procede la desestimación de la pretendida nulidad de actuaciones.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos también con respecto al motivo de recurso formulado con carácter subsidiario relativo a la disconformidad de la Sra. Otilia con los pronunciamientos sobre atribución de la custodia de la hija Aurelia , atribución de la vivienda familiar y pensión de alimentos.

En relación con el primer pronunciamiento, la sentencia apelada fundamenta su decisión en el principio de unidad fraternal y por tanto en el mantenimiento de la convivencia y unión entre ambas hermanas. Nótese que en este caso tal principio adquiere sin duda una mayor relevancia y singularidad en razón a la situación de minusvalía que sufren ambas hermanas, si bien en grado diferente y al hecho, aceptado y reconocido en su demanda por la propia madre de la previa convivencia de la otra hija Luz de 21 años de edad con su padre. Consta acreditada documentalmente además, que la Sra. Otilia fue condenada por sentencia firme de 11 de abril de 2014, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia en el Juicio de Faltas nº 44/14, como autora de una falta de lesiones sobre su hija Luz , tipificada en el artº. 617.1 del Código Penal , a la pena de localización permanente y a la pena de prohibición de acercamiento a menos de 100 metros y comunicación con la misma por tiempo de tres meses.

Entiende este Tribunal, que el contenido de la prueba practicada se revela determinante por tanto en orden a otorgar plena viabilidad a la cuestionada decisión judicial. De esta manera se garantiza la convivencia y unión entre las hermanas y adquiere plena relevancia el principio del superior interés de los menores e incapacitados.

También hemos de desestimar la pretensión revocatoria del pronunciamiento judicial que atribuye a la menor incapacitada, Aurelia , el uso de la vivienda familiar y por extensión al progenitor que asume su custodia. Tal decisión judicial encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artº. 96 del Código Civil , que en defecto de acuerdo con los cónyuges, aprobado judicialmente (regla general), atribuye como regla especial el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y por extensión al progenitor en cuya compañía queden. Nótese, que en este supuesto legal están comprendidos los hijos que antes de alcanzar la mayoría de edad hubiesen sido declarados incapaces, así como los incapacitados después de su mayoría de edad.

En el caso objeto de revisión por este Tribunal, consta acreditada la declaración judicial de incapacidad de la hija Aurelia , conforme a la sentencia dictada con fecha 26 de julio de 2011 por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia.

En consecuencia ese es el interés prioritario en la atribución del uso de la vivienda familiar, y no el propio interés de la parte recurrente que califica como el más necesitado de protección, en atención a su minusvalía física. Además la parte recurrente compara su interés en la ocupación de la vivienda familiar con el interés del esposo al respecto, lo que constituye un planteamiento erróneo. Tal valoración y estudio comparativo ha de realizarse frente al interés de la hija incapacitada, que como hemos expuesto resulta prioritario legalmente.

Procede su desestimación.

Finalmente la desestimación del presente recurso también se extiende a la disconformidad de la apelante con el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos. Aunque en el recurso de apelación se expresa tal motivo de discrepancia, en cambio no se ofrecen las razones y pruebas que permitirían fundamentar la viabilidad de dicha pretensión. Entendemos, ratificando así lo argumentado en la instancia, que la cuantía señalada de 125 €/mes por cada hija, en concepto de pensión de alimentos con cargo a la progenitora no custodia, se muestra proporcionada a la capacidad económica de la misma. Téngase en cuenta, que sus ingresos proceden de la pensión no contributiva que percibe por importe de 365,90 €, al tiempo que la sentencia de instancia, en su pronunciamiento que goza de firmeza, le ha declarado acreedora a una prestación económica de 250 €/mes en concepto de pensión compensatoria.

Procede la desestimación de tal pretensión revocatoria.

En consecuencia, y en atención a todo lo expuesto, se impone la desestimación del presente motivo de apelación formulado con carácter subsidiario y por tanto, la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Tortosa Rodríguez en representación de Dña. Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Divorcio nº 1526/13, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.