Sentencia CIVIL Nº 574/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 95/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

?

Sección: MAC

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000095/2016

NIG: 3802041120110001729

Resolución:Sentencia 000574/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000689/2011-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelante Abilio Mónica González De Chávez Alicia Edita Gonzalez Rodriguez

Apelante Gloria Marlene Engracia Martin Perez Francisco Jose Gomez Afonso

SENTENCIA

Rollo nº 95/2016

Autos nº 689/2011

Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Ilmos. Sres./a

Presidente:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

Magistrados:

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y custodia nº689/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 promovidos por D. Abilio , representado por la Procuradora D.ª Alicia Edita González Rodríguez, y asistido por la Letrada D.ª Mónica González de Chávez, contra D. ª Gloria representada por el Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, y asistida por la Letrada D.ª Marlene Engracia Martín Pérez siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;

la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 27 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Abilio , representada por la procuradora Dª. Alicia Edita González Rodríguez, contra Dª. Gloria , representado del procurador D. Francisco Gómez Afonso; y en consecuencia:

Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor de edad Sonsoles a Dª. Gloria , siendo que ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

El régimen de visitas será el previsto en el Fundamento Jurídico Tercero.

En concepto de pensión alimenticia,D. Abilio satisfará a favor de su hija menor de edad, una pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150); importe que deberá ser ingresado en la cuenta corriente designada por la demandada, dentro de los 10 primeros días de cada mes. Asimismo, la referida suma deberá ser actualizada conforme al IPC que publica anualmente el INE, sin necesidad de requerimiento.

Los gastos extraordinarios especificados en el fundamento jurídico cuarto, serán satisfechos por mitad, entre ambos progenitores.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por las respectivas representaciones de las partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Gloria , contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y adopta las medidas paterno filiales oportunas, hace referencia al pronunciamiento por el que se fija un determinado régimen de visitas que se describe en el antecedente de hecho primero de esta resolución, entre el padre apelado y el hijo menor de edad cuya custodia ha sido otorgada a la madre, argumentando sustancialmente que para una efectiva integración de la menor con su padre biologico los plazos indicados por la juez en el régimen progresivo acordado sean tenidos en cuenta, no desde el dictado de la resolución de la instancia sino desde el efectivo inicio de visitas en el Punto de Encuentro Familiar.

La representación procesal de D. Abilio a su vez interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia respecto del pronunciamiento de carácter económico, interesando que la pensión fijada en la sentencia de instancia de 150€ mensuales se reduzca a la cantidad de 100€ mensuales.

SEGUNDO. Como quiera que el único motivo del recurso interpuesto por Dª Gloria versa sobre un concreto aspecto del régimen de visitas entre el progenitor no custodio y la hija común de los litigantes menor de edad, Sonsoles , conviene previamente reseñar que en esta materia el interés de la menor es el principio esencial al que debe atenderse, básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la C E ., al interés de la menor, y por ello los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, habrán de atender como consideración primordial, al interés superior del menor, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Como bien dice la recurrente el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio, no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Y ello viene a colación porque se pretende mediante el presente recurso una modificación del cómputo de los plazos para que el padre pueda ejercer el régimen de visitas progresivo que la recurrente considera que se ha de partir desde el inicio de las visitas en el Punto de Encuentro Familiar, solicitud que no puede ser acogida ya que supondría dejar a la libre voluntad de la apelante el cumplimento de lo ordenado en sentencia, además no aduce motivo o argumento alguno en sustento de su petición, y estima esta Sala que no se puede antender el motivo de recurso que se deduce en orden al sistema de comunicaciones y contactos paternofiliales, en cuanto que no se alega indicador negativo alguno que nos permita modificar la resolución de instancia; la progenitora femenina no ha hecho referencia en el proceso a causa grave atribuible al recurrente que retrase aún más la implementación de un régimen de visitas ordinario y común y acostumbrado en la instancia, y diferir la pernocta de la menor con su padre al cumplimiento de unos plazos dependientes exclusivamente de la madre, que estaría en su voluntad acudir antes o después a las citas del Punto de Encuentro Familiar.

La Sala, en definitiva, atiende en exclusiva a los intereses superiores de la menor a los que da prevalencia, con carácter prioritario a los deseos, conveniencias, intereses o comodidad de la madre recurrente.

TERCERO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia de la hija de los litigantes objeto de recurso interpuesto por D. Abilio , conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7- 2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 ; razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Ahora bien, no puede olvidarse que es en todo caso más acorde al bonum filii fijar pensiones de alimentos en cuantías realistas, que sin duda de ninguna especie pueda sufragar en todo tiempo el obligado, y con vocación de futuro, que no otras excesivas, de imposible o sacrificado pago que aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito.

Al respecto tenemos que los ingresos de D. Abilio ascienden a la suma de 426€ mensuales en concepto de desempleo, y en lo que concierne a la menor destacar que es una hija nacida el día NUM000 de 2008, y respecto de la cual no existe circunstancia alguna específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de una menor de la edad expuesta. Por lo demás, la progenitora ha de contribuir también proporcionalmente a los alimentos de su hija, no sólo de manera material y directa, con atenciones personales, como de hecho viene haciendo, sino incluso económicamente, de modo efectivo.

La Sala no comparte la decisión adoptada en la instancia al fijar una contribución de 150€ mensuales, puesto que dicha cantidad quiebra el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , habida cuenta los ingresos del padre, considerando que la cantidad propuesta por el recurrente de 100€ mensuales es suficiente para atender a todas las necesidades de la menor que, como hemos señalado, constituye el interés prioritario a la hora de fijar las pensiones alimenticias, y máxime cuando la madre en su escrito de contestación a la demanda mantiene que dispone de recursos suficientes para sostener ella sola a su hija.

CUARTO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación interpuesto por Dª Gloria , no procederá hacer pronunciamiento expreso en materia de costas, habida cuenta la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.

Que, al estimarse el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio , no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Gómez Afonso, en nombre y representación de Dª Gloria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en fecha 27 de enero de 2015 , en los autos de adopción de medidas paterno filiales núm. 689/2011 , y en su consecuencia, se confirma la citada resolución en este pronunciamiento.

2.- Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Edita González Rodríguez, en nombre y representación de D. Abilio , y en su consecuencia, se acuerda con revocación de la sentencia dictada, fijar la cantidad de 100€ mensuales -cien euros- en concepto de pensión alimenticia que estará obligado a abonar a favor de su hija menor de edad, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas proceales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.