Sentencia CIVIL Nº 574/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 528/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 574/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 28 de noviembre de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
528/17 , los autos procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Almería, seguidos con el nº
79/16, sobre Modificación de Medidas de acordadas en procedimiento de Divorcio, de una como apelante D.
Victoriano , representado por la Procuradora Dª. María Pastora Relaño De Hoces y dirigido por el Letrado D.
Juan Carlos Herrero Valdivieso, como demandada Dª. Emilia , declarada en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2017 , cuyo Fallo dispone: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2 ª) que resolvía el recurso de apelación planteado frente a la Sentencia de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer numero 1 de Almería a su vez modificadas por la Sentencia de 21 de mayo de 2011 de este Juzgado, solicitada por D. Victoriano representado por la Procuradora Dña. Pastora Relaño de Hoces y asistido por el Letrado D.

Francisco José Pedrero Gutiérrez frente a Dña. Emilia , únicamente en el sentido de limitar temporalmente a dos años, contados desde el dictado de la presente sentencia, la pensión de alimentos que el actor debe ingresar mensualmente a su hija Reyes en la cuantía y forma establecidas, manteniéndose las demás medidas fijadas en la citada resolución en su integridad. Todo ello sin expresa condena en costas . '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 28 de noviembre de 2017, solicitando la parte apelante en su recurso se estimen los pedimentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Victoriano , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 10 de diciembre de 2009, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 48/07 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en lo referente a la pensión alimenticia de la hija de los litigantes Reyes , nacida el día NUM000 de 1997. La demandada Dª. Emilia fue declarada en rebeldía. La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, acuerda limitar a dos años la pensión por alimentos a la hija común a contar desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia. Esta resolución es impugnada por el demandante alegando error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, y error en la valoración de la prueba.

Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas.

Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC .

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.



SEGUNDO.- En el presente caso, el actor obligado al pago de una pensión alimenticia a favor de su hija de 120 euros mensuales, solicita la supresión de la pensión en atención a las razones que expone, o, alternativamente, se reduzca el importe.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto lo siguiente, datos que por otra parte asume la propia resolución combatida, el actor no recibe prestación alguna y es solicitante de empleo, por lo tanto no tiene ingresos conocidos. La hija es mayor de edad, cuenta con 20 años, y tiene una pensión a su favor de de 120 euros mensuales, igualmente acreditado que no trabaja, dejo el colegio hace cuatro años, no aporta documentación alguna que acredite la búsqueda de empleo, tampoco esta en proceso o recibiendo formación para la incorporación la mundo laboral y no esta inscrita como demandante de empleo. La juez ' a quo ', pese a tales datos considera que debe prorrogarse la pensión por dos años desde la fecha de la sentencia, ante la situación económica actual que presenta enormes dificultadas para los jóvenes que tratan de incorporarse al mercado laboral. No se comparte el argumento de la Juez ' a quo', aun siendo cierto que la hija mayor no tiene independencia económica y que el mercado laboral en España no ofrece puestos de trabajo a los jóvenes, no es menos cierto que si a esto le unimos una escasa predisposición para la búsqueda de empleo o procurarse una formación, solo al favorecido de la pensión le puede ser imputada su falta de independencia económica.

Además, en el caso que nos ocupa se une un progenitor sin ingresos, ni siquiera recibe una prestación no contributiva, la prueba evidencia meridianamente, que el recurrente, con la falta total de ingresos actualmente difícilmente puede cumplir con la obligación de pagar ni siquiera los 120 euros, motivo por el que debemos reconocer que le asiste la razón de interesar una modificación en la pensión en el sentido de suprimirla.

Sobre esta materia se ha pronunciado el TS recientemente en dos sentencia ilustrativas, que se ajustan al perfil del actor, en cuanto a sus ingresos actuales, resoluciones que han acordado rebajar la pensión por debajo de lo que se venia considerando mínimo vital en atención al principio de proporcionalidad con los ingresos. A saber, la STS de 10-7-2015 : ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'.

Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago. '. Y la mas reciente de 21-10- 2015: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 : ...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras). En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 . Aplicada esta doctrina al presente recurso hemos de declarar que en la resolución recurrida no se respeta el canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 250.- euros, para los dos menores, dado que el Sr. Oscar , percibe prestaciones públicas por importe de 516.- euros, está desempleado y gasta 300.- euros en alquiler.'.

En atención a la doctrina que recoge las resoluciones referenciadas, a los principios necesidad del hijo y posibilidades del obligado, la sentencia de instancia no respeta el canon de proporcionalidad, por lo que la pensión debe suprimirse, lo cual no significa que si la hija cambia de actitud y trata de buscar activamente empleo, inscribiéndose en los organismos oficiales y realizando todo lo preciso para acceder a un empleo, incluida la formación adecuada, podrá entonces, personalmente, solicitar alimentos directamente de su padre, en la proporción que le corresponda.



TERCERO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser estimado, y de acuerdo con el art. 398 de la LEC no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada..

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 1 de febrero de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería , en autos sobre Modificación de Medidas de que dimana la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de declarar extinguida la pensión alimenticia con la que debía contribuir D. Victoriano a los alimentos de su hija mayor Dª. Reyes , sin hacer expresa imposición de las costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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