Sentencia CIVIL Nº 574/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 272/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00574/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2016 0003433
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2016
RECURRENTE: GENERAL DE NAVES BURGOS SL, NEXUS GESTION DE BIENES SL
Procuradora: PAULA GIL PERALTA ANTOLIN
Abogado: PEDRO MARIA CORVO ROMAN
RECURRIDO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogada: MARIA JOSE GARCIA MIRANDA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 574.
En Burgos, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 272 de 2.017,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 334/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 , sobre acción de nulidad y rescisión
de contrato por fraude, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada,
la mercantil 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' , representada por el Procurador D. Alejandro Junco
Petrement y defendida por la Letrada Dª María José García Miranda; y, como demandadas- apelantes, las
mercantiles 'GENERAL DE NAVES BURGOS, S.L.' y 'NEXUS GESTIÓN DE BIENES, S.L.' , representadas

por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta Antolín y defendidas por el Letrado D. Pedro Corvo Román. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda, en ejercicio de acción principal declarativa de nulidad y de existencia de daños y perjuicios, así como subsidiaria declarativa de rescisión por fraude y de existencia de iguales daños y perjuicios; formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alejandro Junco Petrement; en nombre y representación de la entidad mercantil 'Banco Popular Español, S.A.', en la persona de su legal representación; contra las demandadas sociedades 'General de Naves Burgos, S.L.' en la persona de su legal representación; y 'Nexus Gestión de Bienes, S.L.', en la persona de su legal representación; representadas en autos por la Procuradora Sra. Dª Paula Gil Peralta Antolín. Debiendo estimar y estimando la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, apreciada de oficio, art. 416-1-5º L.E.C ., subsanado en la audiencia Previa, entrando a conocer del propio fondo del asunto. Desestimada la impugnación de la cuantía del procedimiento por las demandadas. Debiendo declarar y declarando la nulidad del contrato de compraventa formalizado en escritura de 27-6-13, ante el Sr. Notario de Burgos, D. José Luis Melo Peña, por 'General de Naves Burgos, S.L.' a favor de 'Nexus Gestión de Bienes S.L.', por tratase de un negocio jurídico absolutamente simulado y nulo por inexistente, al realizarse con la exclusiva finalidad de perjudicar los legítimos derechos de los acreedores de 'General de Naves Burgos, S.L.', así la actora. Decretando la cancelación en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos al que se expedirán los oportunos mandamientos, de inscripciones o anotaciones preventivas ocasionadas por la referida escritura cuyo título se ha declarado nulo por inexistente al existir simulación absoluta, escritura de 27-6-13 expresada otorgada por las demandas, en cuanto afectan a las fincas registrales inscritas en ese digno Registro: 31.125, 31.129. 31.123. y 31.315.

En cuanto a las fincas registrales 31.127 y 31.131 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, transmitidas por 'Nexus Gestión de Bienes, S.L.' a terceros de buena fe, debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a las demandadas a indemnizar de los daños y perjuicios causados a la actora, por haberse acordado el embargo a su favor en el ETNJ 83/12, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos y conscientes de ello las demandadas, haber transmitido la demandada 'General de Naves Burgos, S.L.' su propiedad a la otra demandada 'Nexus Gestión de Bienes, S.L.', propiciando la simulación de insolvencia, habiéndose la actora reservado su derecho a reclamarlos en ulterior procedimiento, liquidándose. Y respecto a las fincas registrales 31.125, 31.129,31.133 y 31.315 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, caso que la nulidad expresada de la escritura de compraventa de 27-6-13 resulte imposible o ineficaz, por efectos a terceros adquirentes de buena fe, se condena a las demandadas conjunta y solidariamente a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados, por las mismas razones ya expresadas en el párrafo anterior, habiéndose la actora reservado también su reclamación en ulterior procedimiento, liquidándose. Haciendo a las demandadas expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia, apreciando incluso mala fe en las demandadas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de las mercantiles demandadas se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 9 de noviembre de 2.017, en que tuvo lugar, con asistencia de los Letrados de ambas partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones; quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por el 'Banco Popular Español, SA' se promovió juicio ordinario contra 'General de Naves Burgos, SL' y 'Nexus Gestión de Bienes, SL' ejercitando la acción de nulidad por simulación absoluta, y subsidiariamente la acción de rescisión por fraude de acreedores, respecto del contrato de compraventa formalizado en escritura pública otorgada el 27 de junio de 2013 por la cual la primera demandada vende a la segunda codemandada fincas urbanas sitas en el Polígono Gamonal-Villímar de Burgos por el precio de 219.950,78 euros, venta que la actora considera ficticia y fraudulenta por no haber mediado el pago de precio y haberse realizado con la única finalidad de evitar la efectividad del embargo de las fincas aparentemente vendidas que se había decretado en los autos de ejecución de título no judicial nº 83/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos promovido por el banco aquí demandante contra la sociedad mercantil vendedora, solicitando por ello que se declare la nulidad de dicha compraventa, o en su defecto su rescisión por fraude, se cancelen las inscripciones y anotaciones registrales que la misma originó, y respecto de las fincas nº 31.127 y 31.131 que fueron posteriormente transmitidas a por la sociedad compradora a terceros de buena fe se condene a las demandadas a indemnizar al banco demandante por los daños y perjuicios causados; demanda a la cual se opuso la demandada 'General de Naves Burgos, SL', siendo dictada sentencia en primera instancia que estima la demanda y condena en costas a las demandadas. Y contra tal sentencia se alza la demandada personada que formula recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se dicte otra que desestime la demanda con costas a la actora, alegando como motivos del recurso los mismos que alegó en la contestación a la demanda como motivos de oposición a la misma, y que , en síntesis, pueden resumirse en tres: 1º) que la compraventa de fincas urbanas otorgada el 27 de junio de 2013 es válida y eficaz pues responde a causa licita y verdadera, habiendo mediado el pago del precio pactado, dado que éste se destinó al pago de deudas que la vendedora mantenía con el banco hoy actor y que éste había reclamado en los procedimientos de ejecución de títulos no judiciales nº 1.414/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos y el nº 1.411/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en los cuales se habían embargado las fincas objeto de la compraventa, con lo cual con el pago de las cantidades reclamadas con cargo al precio de la compraventa se evitó que las fincas fuesen subastadas y adjudicadas por la mitad del precio de tasación al banco ejecutante o un tercero; 2º) que la deuda que el banco hoy actor reclamó en el procedimiento nº 83/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, que dimana de una póliza de crédito por 290.000 euros concedida en fecha 20-01-2010 por el banco actor a la mercantil 'Transportes Nacionales e Internacionales Armiñó, SA' - en concurso declarado por auto de 27-09-2010 - con el aval solidario de la demandada 'General Naves de Burgos, SL', y que resultó impagada a su vencimiento el 20-01-2011, es inferior a la deuda real mantenida por la afianzada, debido a pagos realizados en el procedimiento concursal ocultados por la actora, y que en todo caso tal deuda estaba garantizada con una prenda sobre valores mobiliarios por importe de 287.535 euros (77.535 euros de participaciones en fondos de inversión, y 210.000 euros en acciones), valores que conforme lo pactado en la póliza de crédito ejecutada podían ser realizados por el banco acreedor para destinar el importe obtenido al pago de la deuda, con lo cual de haber sido realizados los valores pignorados la deuda de la póliza de préstamo hubiera resultado saldada; 3º) La existencia de enriquecimiento injusto y mala fe en el banco demandante, pues se benefició del precio de la compraventa que fue destinado al pago de créditos contra la sociedad vendedora en procedimientos judiciales anteriores, y pudo haber obtenido el pago del crédito perseguido en el procedimiento nº 83/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos mediante la realización de los valores mobiliarios pignorados en garantía del tal crédito, alegando a su vez que la nulidad de la compraventa de 27-06-2012 implica al restitución a la compradora del precio por ésta pagado, lo cual no se contempla ni en la demanda ni en la sentencia dictada. El banco demandante y apelado se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con condena a la apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Segundo.- En primer lugar, ante de contestar los motivos del recurso, hemos de hacer nuestros los acertados argumentos expuestos en la sentencia recurrida que llevan al juez de instancia a estimar la acción de simulación, declarando la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa de fincas urbanas formalizado en la escritura pública de 27 de junio de 2013, por simulación absoluta del mismo al ser un contrato ficticio y meramente aparente, en el que no concurre uno de los requisitos de validez de todo contrato, la existencia de causa verdadera y licita ( arts. 1.261-3 º y 1.275 del CC ), dado que siendo un contrato de compraventa en el cual la causa es la transmisión de una cosa determinada por un precio cierto ( art. 1.445 del CC ), en el contrato litigioso no medio el pago de tal precio, siendo a verdadera finalidad del mismo traspasar la titularidad de las fincas urbanas objeto de la compraventa de la sociedad vendedora a la sociedad compradora para con ello evitar la efectividad del embargo trabado sobre tales fincas por el banco demandante, con lo cual sus derechos como acreedor fueron defraudados al privársele de la posibilidad de perseguir los bienes de la sociedad deudora que fueron transmitidos. A tal conclusión llega, de modo acertado, el juez de instancia sobre la base de la prueba de las presunciones del art. 386 de la LEC , existiendo hechos acreditados de los cuales por inferencia lógica y racional cabe presumir o concluir que el contrato celebrado es un contrato ficticio o aparente, es decir simulado, que sólo responde a la finalidad de generar un cambio en la titularidad registral de las fincas objeto del mismo para así evitar la efectividad del embargo trabado previamente sobre las mismas; y en tal sentido cabe destacar los siguientes hechos base en los que se apoya la citada presunción: 1º) Por el 'Banco Popular Español, SA' aquí demandante se concedió con fecha 29-01-2009 una póliza de crédito por importe de 290.000 euros a favor de 'Transportes Nacionales e Internacionales Armiño, SA', con el aval solidario de la aquí demandada 'General de Naves Burgos, SL', e impagado el crédito a la fecha del vencimiento de la póliza el 29-01-2010, y habiendo sido declarada en concurso la deudora principal por Auto de 27-09-2010 (Concurso 371/10 del Juzgado Mercantil de Burgos ), el banco acreedor promovió contra la avalista procedimiento de ejecución de título no judicial que se tramitó con el nº 83/12 ante el juzgado de primera instancia nº 2 de Burgos, en el cual por Auto de 6-03-2012 se despachó ejecución contra la deudora demandada por 334.539,42 euros de principal, más 100.361 euros por intereses y costas, y tras ser requerida de pago la demandada y no ser atendido el mismo por Decreto de 14-03-2012 se embargaron las fincas registrales nº 36.119, 36.115, 31.315, 31.133, 31.131, 31.129, 31.127, 31.125, 31.123, y 23.280 del Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, sitas en el Polígono Industrial Gamonal-Villímar de Burgos, todas ellas propiedad de la demanda en el momento del embargo, 2º) Con fecha 27 de junio de 2013 se otorgó escritura pública por la cual 'General Naves de Burgos, SL' vendía las citadas fincas urbanas a la sociedad mercantil 'Nexus Gestión de Bienes, SL', siendo de destacar que la sociedad compradora se había constituido el 07-05-2013 siendo su administradora única doña Diana , designada para tal cargo por acuerdo de elevado a público en la misma fecha de la escritura, siendo en dicha fecha cuando cesó como miembro del Consejo de Administración de la sociedad vendedora, que a la fecha de la venta tenía por administrador único a don Candido , hijo de la anterior, habiendo declarado en la vista del juicio ambos administradores que cuando otorgaron la compraventa citada conocían que el 'Banco Popular, SA' había promovido el procedimiento nº 83/12 del juzgado de primera instancia nº 2 y que en el mismo se habían embargo las fincas urbanas vendidas.

3º) Como precio de la mentada compraventa se hace constar el de 219.950,78 euros, señalándose que tal precio queda íntegramente aplazado, sin devengar intereses, y deberá ser satisfecho en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la compraventa. Pero resulta que tal precio es notablemente inferior al precio de mercado de las fincas objeto del contrato, y lo que es más importante no consta que en ningún momento se haya abonado, ni que la sociedad compradora, constituida apenas dos meses antes de la compraventa, tuviese activos o fondos para hacer frente al pago del mismo.

4º) Como consecuencia del anterior contrato el banco acreedor no pudo hacer efectivo el embargo trabado, mediante su anotación preventiva instada mediante mandamiento de embargo de fecha 12-02-2014, dado que las finca embargadas no estaban a nombre de la sociedad deudora, que estaban a nombre de la sociedad compradora - las 31.125, 31.129 ,31.133,y 31.315- o de terceros de buena fe a las que con posterioridad se habían transmitido por la compradora; y todo ello con la excepción de la finca registral nº 31.123 que todavía estaba inscrita a nombre la sociedad deudora, por lo que pudo ser anotado el embargo, y con posterioridad realizado con adjudicación de la misma al banco acreedor por importe de 67.021,71 euros.

Hemos de señalar, como hecho significativo, que respecto de la citada finca nº 31.123 la sociedad compradora 'Nexus Gestión de Bienes , SL' formuló tercería de dominio frente al banco ejecutante que trabó y anotó el embargo, cuyo alzamiento solicitaba, alegando como título de dominio en fundamento de la tercería la escritura pública de compraventa de 27-06-2013; tercería que se tramitó como juicio verbal ante el juzgado que conocía el procedimiento 83/12 antes referido, y a la cual se opuso el banco ejecutante esgrimiendo la excepción de nulidad por simulación del contrato de compraventa invocado como título de domino por la tercerista, siendo resuelta la tercería de dominio mediante Auto de fecha 4 de diciembre de 2014, que acogiendo la excepción desestima la demanda de tercería, argumentado que el contrato de compraventa es simulado o ficticio y no responde a otra finalidad que evitar la efectividad del embargo trabado sobre la finca litigiosa. La citada resolución no fue recurrida por la demandante tercerista, que con ello se aquietó a la misma y aceptó lo argumentado sobre la simulación del contrato d de compraventa invocado como título de dominio, y que es el mismo contrato que se impugna en el presente juicio mediante el ejercicio de la acción de nulidad por simulación, y la subsidiaria de rescisión por fraude de acreedores.

Tercero.- Como primer motivo del recurso de apelación la demandada apelante alega que el contrato de compraventa de fincas urbanas otorgado el 27 de junio de 2013 objeto de impugnación es un contrato válido y eficaz que no puede ser calificado de simulado o fraudulento pues cuenta con una causa verdadera y licita, dado que el precio escriturado de 219.950,78 euros si se pagó por la sociedad compradora, y en concreto se destinó al pago de deudas que la sociedad vendedora mantenía con el banco hoy demandante y que habían sido reclamadas en procedimientos judiciales previos al arriba señalado, en los cuales se habían embargado las fincas urbanas objeto del contrato, siendo la finalidad del contrato y el pago del precio evitar que las fincas se subastasen y se adjudicasen por la mitad del precio de su tasación al banco acreedor o un tercero.

Es cierto que previamente al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales seguido con el nº 83/12 ante el juzgado de primera instancia nº 2 de Burgos, el 'Banco Popular Español, SA' como acreedor había promovido otros dos procedimientos de ejecución de título no judicial contra la sociedad 'General de Naves Burgos, SL' como deudora , siendo éstos: a) el ETNJ nº 1.414/10 del juzgado de primera instancia nº 2 de Burgos, en que se reclamaban 100.559,78 euros de principal y 30.100 presupuestados para intereses y costas; y b) el ETNJ nº 1.411/10 del juzgado de primera instancia nº 3 de Burgos , el que se reclamaban 14.305,28 euros de principal y 4.200 euros presupuestados para intereses y costas.

Consta asimismo que en las cuentas de depósitos y consignaciones de los juzgados ante los cuales se tramitaron los anteriores procedimientos se consignaron en pago de las deudas reclamadas en los mismos las siguientes cantidades: a) en el ETNJ nº 1.414 del juzgado de primera instancia nº 2 de Burgos se consignó: -el 18-03-2013 93.250 y 37.400,50 erros, - el 19-03-2013 la suma de 30.137,22 euros, y- el 22-07-2013 la suma de 22.469,29 euros; b) en el ETNJ nº 1.411/10 del juzgado de primera instancia nº 3 de Burgos, se consignó el 22-07-2013 la suma de 18.596,26 euros, y - el 06-05-2014 la de 11.336,43 euros.

Ahora bien, tal como con acierto señaló el juez de instancia no podemos considerar probado que el dinero de tales consignaciones proceda de transferencias efectuadas por la sociedad compradora de las fincas, 'Nexus Gestión de Bines, SL, o que proceda de su patrimonio.

En primer lugar es preciso resaltar que la mayor prueba de la anterior aseveración la proporciona la propia escritura pública de compraventa de las fincas urbanas otorgada el 27 de junio de 2013, que en su otorgando segund0 se estipula que estipula que el valor de la transmisión es de 219.950,78 euros, y que dicho precio queda íntegramente aplazado, sin devengar intereses, y deberá ser satisfecho en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la escritura. Resulta obvio que de haberse destinado la cantidad señalada como precio de la compraventa al pago de las deudas de la vendedora reclamadas en los citados procedimientos judiciales, ello se hubiera hecho constar en la misma escritura, y en todo caso lejos de señalarse que el precio queda íntegramente aplazado se hubiera dicho que parte del mismo ya estaba pagado, pues como hemos visto ante de otorgarse la escritura, concretamente los días 18 y 19 de marzo de 2013, se habían realizado importantes consignaciones, por lo cual de haberse considerado que las mismas procedían del precio de tal compraventa así se hubiera hecho constar en la escritura señalado que parte del precio ya estaba abonado, en vez de decir que íntegramente estaba aplazado. La parte recurrente ha tratado de solventar tal dificultad aportando una escritura de complemento de la escritura de 27-06-2017 en la que se hace constar que el precio se destina al pago de las deudas de la vendedora en los citados procedimientos, pero lo cierto es que tal escritura se otorga el 24 -10-2017, es decir una vez dictada la sentencia de instancia, interpuesto el recurso y formulada la oposición al mismo, con lo cual estamos ante una burda maniobra para preconstituir prueba, de tal forma que tal escritura de complemento además de haber sido aportada extemporáneamente carece, como es obvio, de todo valor probatorio.

Por lo demás decir que las consignaciones las realiza doña Diana , pero no hay prueba que el dinero consignado en pago proceda de la 'Nexus Gestión de Bienes, SL', pues en primer lugar no consta que tal sociedad constituida apenas dos meses antes del otorgamiento de la escritura litigiosa contase con activos o fondos con los que poder afrontar los pagos, dada que nada se ha probado respecto de los recursos con los que cuenta tal sociedad, y en segundo lugar no hay prueba que acredite que el dinero proceda de una cuenta de la mentada sociedad, es decir que tenga su origen en su patrimonio.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el motivo del recurso, y rechazarse que el dinero del precio del contrato litigioso procediese de la sociedad compradora y que está abonase con dinero de su patrimonio las deudas de la vendedora en los mentados procedimientos judiciales.

Cuarto.- Alega la apelante como segundo motivo del recurso que la deuda reclamada por el banco demandante en el procedimiento nº 83/12 del juzgado de primera instancia nº 2 es superior a la deuda real reconocida en el procedimiento concursal contar 'Transportes Nacionales e Internacionales Armiño, SA' y que en todo caso tal deuda estaba garantizada con valores mobiliario pignorados en favor del banco acreedor que estaba facultado por la escritura de la póliza d crédito ejecutada para realizar los mismos y destinar el importe obtenido al pago de la deuda, y que de haber ejercitado tal facultad, la deuda reclamada en tal procedimiento hubiera quedado saldada pues los valores pignorados tenían un valor similar al principal reclamado.

Aquí hemos de señalar que tal motivo tiene sentido si la acción estimada hubiera sido la de rescisión del contrato por fraude de acreedores (acción pauliana), dado que el art. 1.291-3º del CC que la contempla exige para su estimación que el acreedor que la ejercita no pueda cobrar de otra forma la deuda que se le debe, pero resulta que la acción estimada es la acción principal ejercitada, esto es la acción de nulidad de pleno derecho por simulación absoluta, y la estimación de la misma sólo precisa acreditar que el contrato litigioso carece de causa verdadera y licita, cosa que hemos dicho ha quedado acreditado plenamente, por no responder tal contrato al pago de un precio, dado que este no medió y el contrato no dejaba de ser una operación ficticia para conseguir el cambio de la titularidad registral de las fincas aparentemente vendidas y evitar con ello que el banco acreedor pudiera hacer efectivos los embargos trabados sobre las mismas y con ello cobrar el crédito perseguido.

Es cierto que en el procedimiento de ETNJ nº 83/12 del juzgado de primera instancia se reclamó y despachó ejecución por la suma 334.539,42 euros de principal, habiéndose demandado a 'General de Naves Burgos, SL' en su condición de avalista solidaria de la deudora principal 'Transportes Nacionales e Internacionales Armiño, SA', sociedad que fue declarada en concurso, y en el mismo consta que la deuda mantenida por la concursada con el 'Banco Popular Español, SA' es de 121.195,97 euros, cantidad que a su vez debe aminorarse con la cantidad por la que se adjudicó la finca nº 31. 123 euros, y la cantidad en que fueron amortizados los valores mobiliarios pignorados a favor de dicho banco acreedor en garantía de la deuda derivada de la póliza de crédito ejecutada. Sin embargo lo cierto es que, con independencia que el principal reclamado quedase reducido por diversos pagos, por Auto de 21 de julio de 2016 se aprobó la liquidación de intereses devengados en los autos ETNJ nº1 83/12 del juzgado de primera instancia nº 2 de Burgos , fijándose la cantidad debida por tal concepto en 389.962,23 euros, y recurrida tal resolución por la ejecutada en grado de apelación se dictó por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos en fecha 20 de marzo de 2017 Auto que desestima el recurso y confirma la liquidación de intereses aprobada por el citado importe, deuda que obviamente no ha sido pagada, y justifica el derecho del banco acreedor a perseguir los bienes de la deudora a fin de obtener el cobro de tal deuda.

En lo que respecta a los valores mobiliarios pignorados en favor del banco acreedor y garantía de la deuda derivada de la póliza de crédito de fecha 20- 01-209 ejecutada en el procedimiento de ETNJ nº 83/12 del juzgado de primera instancia nº 2, consta en tal póliza que se dieron en prenda al banco participaciones de la titularidad de la deudora principal ('Transportes Armiño') correspondientes al fondo de inversión 'Eurovalor - Tesorería', gestionado por 'Popular Gestión' por importe de 44.777,17 y 32.758,13 euros, y además acciones del 'P.P. Popular Preference a Perpetua' por importe nominal total de 210.000 euros, facultándose al banco acreedor para realizar tales valores pignorados y destinar el importe obtenido al pago de la deuda garantizada.

Ahora bien, lo cierto es que la deudora ejecutada no solicitó que tales valores fuesen realizados para el pago de la deuda mantenida con el banco acreedor, ni se opuso al despacho de ejecución alegando que la deuda reclamada podía ser saldada con la realización de tales valores mobiliarios dados en prenda, y cuando por Decreto se embargaron las fincas urbanas luego objeto de venta en el contrato litigioso, no formuló recurso contra dicho Decreto alegando la improcedencia del embargo de las fincas por estar ya garantizada la deuda con los valores pignorados. Pero en todo caso, para poder realizar tales valores es preciso venderlos en el mercado secundario de deuda, y tal como declararon los empleados del banco acreedor ello no era posible por no existir comprador dispuesto a pagar un precio razonable, declaración que es merecedora de todo crédito pues es un hecho público y notorio la dificultad de vender participaciones preferentes en el mercado secundario - los títulos del 'PP Popular Preference a Perpetua' tiene tal calificación - y en tal sentido la sentencia de instancia señala que según certificado de 'AIAF Mercado de Renta Fija' entre el 08/03/12 y el 24/04/15 las participaciones pignoradas tuvieron un precio de cotización que oscilaba entre los 40,113 y los 100 euros.

Finalmente el banco acreedor amortizó las citadas participaciones preferentes, es decir no las vendió a terceros sino que las recompro, y con ello disminuyó la deuda.

Por todo lo dicho debe desestimarse el motivo esgrimido.

Quinto.- Por último los motivos del recurso referentes a la existencia de enriquecimiento injusto para el banco acreedor, actuación de mala fe por parte del mismo, o falta de reintegro del precio pagado en la compraventa deben ser desestimados por carentes de verdadero fundamento jurídico.

No existe enriquecimiento injusto a favor del banco acreedor, pues para que el mismo exista tiene que existir un desplazamiento patrimonial que implique el empobrecimiento de una parte y el correlativo enriquecimiento de la otra sin que medie causa o título jurídico que ampare tal desplazamiento patrimonial, y es lo cierto que todos los pagos realizados al banco demandante lo son para saldar deudas legítimas y como tales reconocidas judicialmente.

Tampoco existe mala fe imputable al banco demandante, pues no incurre en la misma quien ejercita un derecho legítimo, y tal banco se ha limitado a ejercitar su derecho de cobro de créditos legítimos y reconocidos judicialmente, persiguiendo los bienes de la deudora, e impugnando el contrato simulado que aparenta vender las fincas embargadas para impedir la efectividad del embargo.

Y para terminar no es de aplicación el art. 1.303 del CC en los contratos nulos por simulación absoluta, en el sentido que declarada la nulidad del contrato la vendedora queda obligada a restituir el precio pagado con sus intereses, pues la simulación implica que el contrato es ficticio y que en el mismo no medio el pago de ningún precio, por lo cual nada hay que restituir en tal concepto, y en todo caso es la compradora quien debe ejercitar la acción de reclamación correspondiente contra la vendedora para obtener la restitución de la cantidad que dice pagada, sin que en ningún caso el banco tenga que devolver cantidad alguna a la compradora.

Sexto.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada en la instancia, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia por tal recurso a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'GENERAL DE NAVES BURGOS, S.L.' y 'NEXUS GESTIÓN DE BIENES, S.L.' contra la Sentencia nº 46/2017, de 31 de marzo dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 334/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos promovido contra las citadas mercantiles por el 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas en la segunda instancia por el recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.