Sentencia CIVIL Nº 574/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 302/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN
SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/004959
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2014/0004959
A.divor.conte. L2 / 302/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko zk. 5 ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 148/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Esteban
Procurador / Prokuradorea: D. PEDRO Mª SANTÍN DÍEZ
Abogado / Abokatua: Dª GARBIÑE GÓMEZ PÉREZ
Recurrido / Errekurritua: Dª Angustia
Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA PASCUAL MIRAVALLES
Abogado / Abokatua: Dª MANUELA PELÁEZ BLANCO
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 574/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 302/2017 los presentes autos civiles de Divorcio nº 148/2016 del Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, promovido por D. Esteban , como parte apelante, representado por
el Procurador de los Tribunales D. PEDRO M.ª SANTÍN DÍEZ, asistida de la letrada D.ª GARBIÑE GÓMEZ
PÉREZ, frente a la sentencia de 16 de febrero de 2017 . Son partes apeladas D.ª Angustia , representada por

la Procuradora de los Tribunales D.ª MARTA PASCUAL MIRAVALLES, asistida de la letrada D.ª MANUELA
PELÁEZ BLANCO, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao se dictó en autos de divorcio contencioso nº 148/2016 sentencia de 16 de febrero de 2017 , cuyo fallo establece: 'ESTIMO PARCIALMENTE las demandas formuladas por D. Esteban y Dña. Angustia en los autos acumulados, DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores.

2.- La patria potestad sobre las hijas será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarles, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a las hijas en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de sus hijas y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de sus hijas.

3.- Como régimen mínimo de visitas y estancias, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre estará en compañía de las hijas del siguiente modo.

Las visitas con la hija Jacinta tendrán lugar en la forma que padre e hija acuerden entre sí.

Respecto de la hija Mariana , las visitas tendrán lugar los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la hija del centro escolar hasta el domingo a las 20.30 horas, uniéndose los puentes escolares cuando proceda, de forma que la menor los pase en compañía del progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

El padre estará además con la hija Mariana dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida de la hija del centro escolar hasta las 20.30 horas.

El padre estará además con la hija Mariana la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida de la hija del centro escolar el último día de clase hasta las 11.00 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde las 11:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20.30 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida de la hija del centro escolar el último día de clase hasta las 20:30 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 20:30 horas del 30 de diciembre hasta las 20.30 horas del último día festivo, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos: 1) desde la salida de la hija del centro escolar el último día de clase hasta las 20.30 horas del 31 de julio; 2) desde las 20:30 horas del 31 de julio hasta las 20:30 horas del último día festivo, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

4.- Se atribuye a las hijas menores y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , CALLE000 NUM000 - NUM001 ., con su mobiliario y ajuar, medida que extenderá su vigencia mientras la progenitora siga ejerciendo la guarda y custodia de las menores, cesando en todo caso cuando la menor de las hijas alcance la mayoría de edad.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar, incluido el préstamo hipotecario y los seguros vinculados a esta finalidad, deberán satisfacerse por las partes de acuerdo a lo dispuesto por el título de constitución.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual correrán a cargo de la esposa en cuanto beneficiaria del derecho de uso.

5.- El padre abonará a la madre en concepto de alimentos para las hijas 500 euros mensuales (250 euros por cada hija), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que deberá actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme al incremento del índice de precios al consumo que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades anteriores, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

6.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria de la hija o hijas que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

7.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Esteban , en el que se alegaba: 2.1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 94 del Código Civil (CCv), por no acoger un régimen de visitas que permita que la hija menor pernocte con el padre también la tarde del domingo, en lugar de extenderlo hasta el lunes a primera hora.

2.2.- Error en la valoración de la prueba y falta de fundamentación de la sentencia recurrida, con infracción de los arts. 145.1 , 146 , 93 , 1319 y 1348 del Código Civil , por haber dispuesto una pensión alimenticia para los hijas menores de edad de 500 € mensuales, que ni responde a sus necesidades, ni tiene en cuenta que los ingresos de la madre se han incrementado, ni la dificultad del padre de atenderlos con los recursos de que dispone.

2.3.- Falta de fundamentación de la sentencia e infracción del art. 146 CCv, por no expresar la razón causal del fallo.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 29 de marzo, dándose traslado la representación de Dª Angustia , que solicitó su desestimación, igual que el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 302/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5.- El 23 de mayo de 2017 se dicta auto que no admite la prueba documental formulada por ambas partes.

6.- En resolución de 20 de junio se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de septiembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Esteban formuló demanda de divorcio frente a Dª Angustia , dando lugar a procedimiento al que luego se acumula la demanda de divorcio presentada por esta última frente al primero, tramitándose conjuntamente, en el que disputaban las partes sobre el régimen de custodia, alimentos y otras obligaciones.

9.- Tras los trámites pertinentes la sentencia atribuye la custodia a la madre, disponiendo un amplio régimen de visitas para el padre, y la obligación de prestarle alimentos. Establece que las visitas con la hija mayor, próxima a la mayoría de edad, las pactará con ella el padre. En cuanto a la menor, será de fines semanas alternos desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:30 horas, dos tardes a la semana, repartiendo además las vacaciones escolares. Fija como alimentos que satisfará el padre a las dos hijas menores 500 € al mes.

10.- El padre recurre el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, reclamando que el fin de semana se extienda hasta el lunes a la entrada del centro escolar, solicita reducir el importe de la prestación alimenticia y los demás motivos que se han expuesto en §2.

11.- Dª Angustia y la fiscalía se oponen a la estimación del recurso y defienden que se mantengan las medidas acordadas por la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Sobre la motivación de la sentencia 12.- Alterando el orden de los motivos que aparecen en el recurso se abordará en primer lugar el último de ellos, donde se reprocha que la sentencia recurrida carezca de fundamentación, afirmando que la motivación es exigencia que deriva del art. 120.3 CE y que la resolución apelada no permite conocer las razones por las que se adoptan las distintas medidas que se cuestionan.

13.- Efectivamente el art. 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), exige motivar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Añade la norma que es preciso que la motivación incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica de la razón.

14.- El Tribunal Constitucional ordena una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987 192 o 181/1998 , RTC 1998 181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada ( SSTC 174/1987, RTC 1987 174 o 14/1991 , RTC 1991 14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990 146 o 175/1992 , RTC 1992 175).

15.- En el mismo sentido la STS de 24 abril 2013, rec. 2063/2010 , que cita la STS de 1 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 , o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011 , que recuerda que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011 .

16.- La razón se expone en la STS 21 diciembre 2010, rec. 71/2007 , que señala que tal motivación cumplir una doble función: ' la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos '.

17.- Si esa es la finalidad constitucional y legal de la exigencia de motivación, la sentencia recurrida la cumple sobradamente. Las razones por las que acuerda el divorcio y las medidas que van a regir a partir de ese momento están extensamente explicadas, permitiendo que las partes las conozcan y combatan, como efectivamente ha hecho el recurrente por medio del recurso.

18.- La genérica denuncia de falta de motivación, sin exponer qué conclusión concreta no está fundada, carece de justificación. Los dos motivos anteriores del recurso, relativos al régimen de visitas e importe de los alimentos, cuestionan extensamente las razones que, también de forma exhaustiva, expone la sentencia recurrida. Luego no hay indefensión porque el apelante ha detectado sin dificultad la ratio decidendi de cada una de las dos medidas que cuestiona en su recurso. El motivo, por ello, será desestimado.



TERCERO .- Sobre el régimen de visitas 19.- La parteapelante se extiende en exponer las razones por las que entiende que el régimen de visitas dispuesto en la sentencia de instancia, conforme al art. 94 del Código Civil (CCv), debe ser modificado.

Entiende que no hay perjuicio para la menor en permanecer con el progenitor hasta el lunes por la mañana, cuando tiene que acudir a su centro escolar, en lugar de reintegrarse al domicilio materno en la tarde del domingo a las 20:00 horas.

20.- La parte apelada y el Ministerio Fiscal consideran, en cambio, que debe ser mantenido en la misma forma que dispuso la sentencia recurrida. En particular la madre entiende que es incoherente la petición con lo inicialmente solicitado en la demanda en la instancia, que era la guardia exclusiva para el padre, o en su defecto, la custodia compartida. Añade que considera que esta petición es más restrictiva que la sentencia, porque nada dice de las visitas intersemanales.

21.- Sin embargo la cuestión debe analizarse porque quien pide lo más, reclama lo menos. Si la petición de guarda y custodia exclusiva o compartida no se concede, no es incoherente reclamar la ampliación del régimen de visitas como se hace en el recurso. Y no se pide con ello menos de lo que acuerda la sentencia, porque la ampliación solicitada se refiere a las visitas de los fines de semana, sin excluir las que se dispusieron durante la semana.

22.- En el recurso se expone que se ha arrendado una vivienda en DIRECCION000 , cerca del domicilio familiar. La madre opone que es un barrio alejado, con mala comunicación de transporte público. Pero de esto último no hay prueba, y sí la hay de que la vivienda se ha alquilado en la misma ciudad, pese a que el domicilio paterno estaba en la cercana villa de Bilbao.

23.- La petición de que se amplíe el régimen de visitas hasta el lunes por la mañana no parece extraordinaria ni extravagante. Si se recoge a la hija pequeña a la salida del centro escolar el viernes, puede extenderse sin dificultad hasta su entrada en la mañana del lunes, en el mismo centro escolar. La edad de la menor lo permite, la vivienda arrendada por el padre en DIRECCION000 lo facilita y no hay objeciones serias para que no pueda llevarse a cabo de ese modo.

24.- Se opone por la madre que el otro progenitor tiene que irse a su trabajo a las 7:00 horas, lo que impide que acompañe a la hija al centro educativo. No hay datos sobre si la hija va sola al centro escolar desde el domicilio materno, como parece insinuar la oposición al recurso, por lo que no parece inadecuado que pueda hacerlo desde el inmueble que ha arrendado el padre, situado en la misma localidad.

25.- También se esgrime que es el domingo por la tarde cuando se controla que se hayan atendido los deberes escolares. No se aprecia, al respecto, qué inconveniente pueda haber para que siga siendo así, aunque deba verificarlo el padre en lugar de la madre. Finalmente se alega que ha habido maltrato psicológico, aunque no hay prueba de que exista condena sobre este particular.

26.- Se llega así al punto esencial, que es que la sentencia de instancia utiliza como argumento para no ampliar el régimen de visitas. Lo que la sentencia mantiene, y sostiene igualmente la madre, es que no tiene justificación esta ampliación cuando las visitas entre semana no se cumplen.

27.- El padre niega tal incumplimiento, y arguye que ha habido cambios en las visitas, pero que son consecuencia de acuerdos entre progenitores y la hija, debido a que existen compromisos u obligaciones de diferente signo que han hecho que, en ocasiones, se altere el día o se deje de realizar el contacto.

28.- De tales datos lo que se constata es que, efectivamente, el régimen de visitas entre semana no se ha cumplido, aunque pueda haber explicaciones en cada caso. No obstante, la extensión hasta la mañana del lunes se aplica ampliamente en casos como el de autos, el padre ha hecho el esfuerzo de arrendar una vivienda en DIRECCION000 y no se ha acreditado que sea contraproducente. En consecuencia, y para facilitar una mayor comunicación entre una y otro cuando es más sencillo tenga lugar, los fines de semana, se acogerá el motivo modificando en este punto la sentencia.



CUARTO .- Sobre la pensión alimenticia 29.- En el segundo motivo del recurso se cuestiona la pensión alimenticia fijada, que manteniendo lo antes dispuesto en el auto de medidas provisionales, establece un importe de 500 € al mes, es decir, 250 € por cada hija. Entiende el recurrente que su salario de 1.513 € al mes, la ausencia de necesidades especiales de las hijas, el otorgamiento de becas, la atribución de la vivienda familiar a la madre y la obtención de una pensión por invalidez por Dª Angustia , determina que sea desproporcionada la cuantía fijada.

30.- Ordenando las alegaciones hay que señalar que efectivamente la madre reconoce haber obtenido el reconocimiento de invalidez, pero sostiene que otorgará un importe entre 550 y 600 € al mes, dejando por ello de percibir la ayuda social del servicio público de empleo, que era de 456 € al mes. La concesión de la pensión, visto su importe, no justifica la alteración pretendida.

31.- También se mantiene que la madre está autorizada en una cuenta bancaria de los padres con un saldo de 30.000 €. Tal autorización no significa, sin embargo, que sea su dinero. Los titulares de la cuenta son personas distintas, y aunque sean los padres de Dª Angustia , el importe que recoge la información bancaria no son recursos de la apelada.

32.- Se añade que la atribución de la vivienda se ha hecho a madre e hijas, lo que no impide, sin embargo, que haya de atenderse también por ambos progenitores prestación alimenticia, que en el caso de la madre se hace en especie, mientras que en el del padre, que no tiene atribuida la guarda y custodia, deberá verificarse mediante aportación dineraria.

33.- Teniendo el padre un salario neto de unos 1.600 € mensuales, no se considera infringido el art. 147 CCv, puesto que la pensión fijada por la sentencia recurrida es proporcionada a los ingresos del padre y a las necesidades de las hijas, todo lo cual supone, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO .- Depósito para recurrir 34.- Conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede acordar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 35.- En aplicación del art. 398.2 LEC , no se hará condena al pago del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO Mª SANTÍN DÍEZ, en nombre y representación de D. Esteban , frente a la sentencia de 16 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao en el procedimiento de divorcio nº 148/2016.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia exclusivamente en el párrafo tercero del apartado 3 del fallo, que dirá ' Respecto de la hija Mariana , las visitas tendrán lugar los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la hija del centro escolar hasta la mañana del lunes a la entrada del centro escolar, uniéndose los puentes escolares cuando proceda, de forma que la menor los pase en compañía del progenitor al que le corresponda dicho fin de semana ', permaneciendo idéntica en los demás.

III.-DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0302 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 25 de septiembre de 2017, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.