Sentencia CIVIL Nº 574/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 737/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 737/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 447/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 574
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 13 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 737/2018, en los
autos de juicio ordinario Nº 447/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe, seguidos
en virtud de demanda de Dª Gregoria , representada por la procuradora Dª Josefina López-Marín Pérez y
defendida por el letrado D. Gonzalo Portillo Bautista; contra Unicaja Banco , representado por el procurador
D. Agustín Moreno Kustner y defendido por el letrado D. Rafael Medina Pinazo.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Marín Pérez, en nombre y representación de Doña Gregoria , contra la entidad UNICAJA, con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de 23 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 27 de junio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo garantizado con hipoteca de fecha 23 de noviembre de 2009, solicitando que se condene a la entidad demandada a eliminar la cláusula del contrato, a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver el exceso de lo cobrado con sus intereses La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula suelo es transparente.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando que no se aplica correctamente las reglas de inversión de la carga de la prueba en cuanto a la acreditación de la inexistencia de negociación de la cláusula así como error en la valoración de la prueba La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La apelante discrepa de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por la cláusula suelo impugnada del doble filtro de transparencia fijado por la doctrina del Tribunal Supremo. Por tanto, dado que no existe controversia sobre el carácter no negociado de la estipulación, se ha comprobar si, efectivamente, la cláusula impugnada supera el doble filtro de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 .

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

La parte demandada no aporta ningún documento que acredite la entrega a la prestataria de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. El hecho de que la demandante admitiera en la prueba de interrogatorio que recibió una oferta vinculante no permite tener por acreditado que en ella se informara de la inclusión en el contrato de préstamo de la cláusula suelo.

Por otro lado, en relación con el segundo filtro de transparencia no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar cual fue la información que la demandante recibió sobre el verdadero alcance de la cláusula impugnada.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren cinco de los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio, por lo que la misma no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede revocar la sentencia de instancia y declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Santa Fe D. José Miguel González Ardid con n. º de protocolo 1591 el 23 de noviembre de 2009.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación sustancial de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC , las costas de la primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por Dª Gregoria , contra la Sentencia de 30 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe en los autos 447/2017, revocando la misma y declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Santa Fe D. José Miguel González Ardid con n. º de protocolo 1591 el 23 de noviembre de 2009, condenando a la entidad financiera demandada a eliminarla del contrato, a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, debiendo reintegrar a la demandante, la diferencia entre la cuota abonada con aplicación de la cláusula suelo y la cuota que debería haberse abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de concertación del préstamo, así como intereses legales desde la fecha de cada pago, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.