Sentencia CIVIL Nº 574/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 580/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0125589
Recurso de Apelación 580/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 747/2016
APELANTE: D./Dña. Tomasa y otros 3
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 580/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 747/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 580/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, en defensa de sus asociados
DÑA. Adelina , DÑA. Tomasa y D. Amador , representada por la Procuradora Dña. Sharon Rodríguez de
Castro Rincón; y, de otra, como demandada y hoy apelada BANCO SANTANDER S.A., representada por el
Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; sobre nulidad de contrato de valores.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Madrid, en fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo desestimar y desestimo íntegramente, en todas sus pretensiones, la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en defensa de sus asociados Dña. Adelina , Dña. Tomasa y D. Amador , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez de Castro y defendidos por el letrado Linares Polaino, contra la entidad Banco Santander, SA., representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo y defendida por el letrado Sr. Sainz de Aja Tirapu; todo ello, con la expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de diciembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Si bien la sentencia apelada no acoge la caducidad de la acción de nulidad -anulabilidad- ejercitada, volviendo la parte ahora apelada a plantear la cuestión (si bien bajo el alegato de no concurrir error en la valoración de la prueba con respecto al concurso de vicio de consentimiento), tratándose de una cuestión en todo caso apreciable de oficio, procede primeramente reproducir lo ya razonado al respecto en otras resoluciones de esta Sala (por todas, sentencias de 18de septiembre, 12 y 19 de abril del presente año): 'El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato.

Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos....es que -se añade subrayado- '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...] En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad.

En nuestro caso, la suscripción de los 'Valores Santander' se realizó en septiembre de 2007. Este producto de inversión tenía un plazo de vencimiento de cinco años, momento en que necesariamente se canjeaban los valores por acciones. Como establece Banco Santander en el documento 13 de su contestación a la demanda, el 4 de octubre de 2012 los 'Valores Santander' se convirtieron en acciones de Banco Santander, SA, de modo que los... Valores Santander de que era titular D.....se convirtieron en....acciones de Banco Santander, SA . Este momento del canje ha de considerarse como el de consumación del contrato, como ha sostenido la parte actora apelante, pues es cuando el contrato de inversión agota sus efectos en virtud de ese canje. Es irrelevante a efectos del plazo de caducidad que la contratante actora ya pudiera tener conocimiento desde el año 2007 o desde 2008 de su error en el consentimiento por las informaciones fiscales recibidas; si el contrato no se había consumado, no se inicia el plazo de caducidad; el comienzo de dicho plazo no se produce hasta la consumación del contrato, como expresamente señala la citada STS de 19 de febrero de 2018 '. (Los subrayados son actuales).

Sentado lo cual, el alegato de la parte ahora apelada de deberse de estar como dies a quo al momento en el que al fallecer D. Cirilo , su esposa e hijos conocieron 'la naturaleza de los Valores Santander' puesto que los títulos tenían un valor liquidativo a la fecha de fallecimiento del causante de 3.369,05 euros cada uno (frente al nominal de 5.000 euros al tiempo de adquirirlos), es de pleno rechazo pues, en todo caso, es a la fecha ya citada de la conversión en acciones cuando se consuma el contrato .



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, como punto de partida, antes de entrar en los motivos del recurso formulado por la parte actora, procede recordar -en contra de lo expuesto en la sentencia apelada- que nos encontramos ante un producto 'complejo' tal y como esta Sala lo ha considerado en las sentencias ya citadas anteriormente. Siendo de precisar que la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la Audiencia Provincial de Albacete, citando otra de 26.12. 2014 de la misma, razona: 'son un producto de renta fija y renta variable... si la OPA fracasaba los valores quedaban configurados como un producto de renta fija... pero si la OPA prosperaba, como así sucedió, los valores pasarían a tener la condición de renta variable, debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles... que serían a su vez canjeadas por acciones ordinarias del Banco Santander de manera voluntaria en diferentes fechas y en todo caso y de forma obligatoria el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado y que después se redujo debido a ajustes por inversión de capital... se trata por tanto de un producto financiero complejo'.

Complejidad que igualmente se aprecia en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de febrero de 2015, en la que se hace hincapié en que 'los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluida deuda subordinada y participaciones preferentes', señalando que 'no nos hallamos ante los Valores Santander de características específicas y similares a las de una emisión de acciones, hemos de colegir que se trata de productos complejos que requieren de una información específica sobre los riesgos y adaptada al perfil del cliente...'.

Igualmente es de tener presente que el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores , tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

También, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores indicando que tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993, regulaba con mayor detalle la información que las entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.



TERCERO:- Invocándose como siguiente motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que la ahora apelada , cumplió su deber de información, existiendo error en el consentimiento, procede efectuar un estudio diferenciado de los distintos hechos en los que la parte apelante fundamenta dicho error en la valoración de la prueba: La orden de compra. Si bien Como en supuestos semejantes ya hemos razonado, se alude por el Banco a que en la misma se hace referencia a los riesgos del producto, por ello procede reproducir lo razonado en la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2018: 'Por otro lado, es nula la información relevante que se contiene en la propia orden de suscripción, que se limita a dar por sentado que el cliente conoce los riesgos que asume mediante remisión a otro documento (el tríptico informativo) y también da por sentado que conoce las características, complejidades y riesgos de los Valores Santander'.

Igualmente, en sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2016, ante una orden idéntica a la de autos se consideró: 'respecto a las órdenes de suscripción (a los folios ...de las actuaciones), como se razona en la sentencia apelada, el que el suscribiente afirme conocer en las mismas las características del producto como sus 'complejidades y riesgos' en modo alguno puede dar lugar a acoger la tesis de la ahora apelante ante la total falta de cualquier elemento probatorio acreditativo de conocimiento financiero alguno en los clientes'.

Razonamiento de plena aplicación al caso de autos al no constar, como más adelante se tratará, dichos conocimientos financieros en los demandantes o su causahabiente.

Rechazo extensible a los alegatos vertidos sobre el documento de 'Manifestación de Interés Valores Convertibles', siendo de reproducir lo razonado al respecto en sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2015 : 'Igualmente, si bien se aduce la previa firma del documento llamado 'manifestación de interés' lo cierto es que el que en el mismo conste el interés por conocer 'las características detalladas de los valores subordinados convertibles...' -una vez aprobado el folleto-, en modo alguno implica que al Sr. ...... se le explicase el funcionamiento del producto (por mucho que el Sr. ...,manifestase haberse reunido con aquél 'al menos en dos ocasiones'.....'.

Entrega de Tríptico Informativo. Si bien se aduce por la apelada que la actora y su esposo recibieron el Tríptico Informativo según lo señalado en la orden de compra: ' el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo..', conteniendo el mismo explicación de las características funcionamiento y riesgos del producto, por lo que no concurre el error apreciado en la sentencia apelada, tales alegatos no pueden ser objeto de acogida pues, como se razonó en la citada sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2016 al respecto: 'Sentado lo cual, si bien en el recurso se hace hincapié en el llamado 'tríptico', que según la orden de suscripción los clientes habían 'recibido y leído', procede reproducir lo razonado al respecto en sentencia de 2.2.2015 de la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial: 'Se insiste en considerar que el tríptico informativo cumplía con todos estos requisitos, y que al firmar la orden de suscripción, reconoció haber leído el tríptico, y que declaró conocer las características del producto, sus complejidades y riesgos. Esta declaración no deja de estar incorporada a un contrato-tipo, utilizado en todos los casos, sin distinguir la formación de quien lo suscribe, ni constar información previa sobre el cliente que haga presumir el grado mínimo de entendimiento o comprensión sobre un producto y sus riesgos.

A lo que se añade que las expresiones utilizadas en el mencionado tríptico no son sencillas ni comprensibles para una persona que cuenta con un escaso nivel de formación, y nula financiera, como la demandante, porque no se acredita que ésta pudiera comprender que significaban 'emisión sin rating', 'obligaciones convertibles', los ejemplos teóricos de rentabilidad, referencias a 'comisiones', 'carácter subordinado' de la garantía, 'recursos propios básicos', etc. Resultando imposible, dada la forma de comercialización y suscripción en el mismo momento que la demandante pudiera realizar 'su propio análisis' sobre todas estas cuestione. Además dicho tríptico no contenía todos los términos y condiciones de la emisión remitiendo a la nota de valores a disposición de los clientes en las oficinas del banco y en una página WEB.

Ni se presume que la cliente, dado el perfil, edad y ocupación de la misma fuese usuaria de internet'.

Razonamientos que son de plena aplicación al caso de autos en el que no existe constancia, ni indiciaria, de ostentar los ahora apelados algún tipo de conocimiento financiero'.

Por ello no procede entrar a dilucidar sobre si realmente se entregó a no a los clientes el indicado 'tríptico'.

Consideraciones de plena aplicación al caso de autos en el que la parte apelante niega dicha recepción del Tríptico Informativo con carácter previo a la contratación del producto, a lo que cabría añadir que no puede entenderse efectuada tal entrega pues, como dijimos en la sentencia de 12.4.18 'No está probado, por otro lado, que la actora recibiera el tríptico informativo (documento... de la contestación) antes de la contratación, sin que pueda considerarse probada esa entrega ni porque así se mencione en la propia orden de suscripción ni porque lo declare el empleado del banco que le recomendó el producto y se encargó de la comercialización del mismo', señalando además en la misma : ' Al margen de ello, tampoco la información que se contiene en ese tríptico es suficientemente clara ni explícita como para que un cliente no experto en materia financiera entienda ni las características de la suscripción ni el riesgo que conlleva'.

En definitiva las alegaciones vertidas por la parte actora-apelante respecto al error en la valoración de la prueba cometido en la sentencia de instancia en orden a la información documental suministrada con carácter previo a la contratación del producto, deben de ser acogidas.



CUARTO:- En orden a la testifical practicada en esta alzada a la Directora de la Sucursal que ofreció el producto a Dª Adelina y su esposo, su testimonio no puede ser justificativo del cumplimiento del deber de información , ni aun en forma coadyuvante, como viene a considerar la juez a quo, sorprendiendo a la Sala que la testigo se acordase de diversos detalles de la contratación objeto de autos, acontecida hace más de 10 años, lo cierto es que sus manifestaciones no resultan avaladas por ningún otro de los elementos obrantes en autos, máxime cuando el perfil de los contratantes les impedía conocer los riesgos reales inherentes al producto por mucho (incluso tampoco constaría que la testigo les hubiese ofrecido ejemplos -con escenarios negativos- de supuestos que podrían acontecer).

Así es de recordar que, como ya dijimos en la sentencia de 12 de abril pasado 'En cuanto a la información verbal que habría proporcionado a la actora el empleado del banco sr. ..., no puede considerarse probada por la declaración testifical del propio empleado, obviamente interesado en dejar constancia de que cumplió con su obligación de informar ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuando lo que se requiere es la constancia documental para acreditar el cumplimiento de obligaciones legales de información sustanciales en la contratación con no expertos de productos financieros complejos y de riesgo'.

De cualquier forma, como también hemos recordado en otras resoluciones esta Sala como la de 24 de enero pasado de 2016 (ante un supuesto semejante al de autos): 'Mención especial debe hacer también en relación a la valoración de la prueba testifical, que se recoge en la sentencia apelada, y que ha sido un elemento que la sentencia ha tenido en cuenta a fin de calificar el perfil del cliente y que no existió esa falta de información...

En cuanto a la valoración de las declaraciones de los testigos el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, con arreglo a las reglas de la sana crítica tomando en consideración una serie de datos, entre otros, la razón de ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran; debiendo valorarse pues la eficacia probatoria de sus manifestaciones teniendo en cuenta no sólo la 'razón de ciencia' que los testigos hubiesen dado, sino también las circunstancias que en ellos concurran.

En base a esa especial vinculación que dichos testigos tenían con la entidad bancaria, y que fueron las personas que en nombre de las mismas procedieron a comercializar los Valores Santander que debe ser calificados de complejos, sin que por otro lado de sus declaraciones se pueda llegar a la conclusión que dicha información fue completa y precisa, y mucho menos que pudiera permitir a los apelantes conocer de una forma completa y precisa las características del producto, los riesgos asumidos, y las pérdidas que se pudieran incurrir.'.

Lo cual resulta de plena aplicación al caso de autos, viniendo en su consecuencia enervada la fuerza probatoria que concede la juez a quo a dicho testimonio como al del otro empleado de la entidad Sr. Fidel .



QUINTO:- Por otra parte, en orden a la información facilitada a los clientes con posterioridad a la contratación, invocándose por el banco también el envío de diversas comunicaciones e información fiscal, como que en unas y otras se reflejaba con claridad el funcionamiento del producto, incidiéndose en que se informaba de la evolución de los Valores Santander y se explicitaba su funcionamiento y sus riesgos, ante la evolución negativa del producto (tesis acogida en la sentencia apelada), ello resulta irrelevante al fin pretendido en tanto en cuanto tales comunicaciones se emitieron ya una vez contratado el producto , por lo que nula incidencia podrían tener las mismas en el concurso del vicio del consentimiento -prestado este en el momento de perfeccionarse el contrato- que se invoca como causa de anulabilidad del mismo, es decir, la anulabilidad peticionada por dicha causa es una forma de ineficacia contractual que tiene su causa el perfeccionarse el contrato con la prestación del consentimiento, no con posterioridad.



SEXTO.- En todo caso, en orden a la inexistencia de asesoramiento que se aduce por el banco, y que -a pesar de lo expuesto por la parte apelada- tiene lógica repercusión en orden al deber de información, por una parte, como se razonó en la sentencia de esta Sala citada anteriormente: 'Si bien se incide en la 'inexistencia de relación de asesoramiento', la Sala coincide con el Juez a quo en haber acontecido un ' ofrecimiento personalizado', resultando sorprendente que se alegue que se desconoce por qué el Director de la sucursal les iba a presentar los Valores Santander 'como convenientes' pues, lógicamente, si un producto no se considera como tal, no se oferta, coincidiendo con el Juez a quo que existía tal asesoramiento o recomendación personalizada, ofreciendo el producto sin las indagaciones que se indican en la sentencia, no tratándose del mero hecho de haberse dirigido el Banco al cliente, y no al revés, sino de dirigirse a este para ofrecer un producto no ya solo de difícil conocimiento sino cuando, aun no se podría comercializar al no estar aprobado por el organismos correspondiente -como lo revela el documento de 'manifestación de interés'-.

Por ello el 'asesoramiento' indicado no ofrece lugar a la duda'.

Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que el testigo empleado del banco reconoció que se publicitó mucho el producto, dirigiéndose a los clientes desde las oficinas.

Todo lo cual implica una mayor exigencia en dicho deber de información SÉPTIMO : En relación al perfil inversor de los contratantes, si bien en la sentencia se señala que los contratantes habían invertido 'en productos semejantes o incluso arriesgados como el aquí cuestionado, como participaciones preferentes y valores', indicando que, en definitiva, estaban adquiriendo acciones, como punto de partida es de recordar que los Valores Santander es un producto complejo que no guarda relación, en orden a su naturaleza, con las acciones.

Así, es de considerar que nos encontramos ante un producto 'complejo' tal y como esta Sala ya lo ha considerado en las sentencias citadas anteriormente. Debiéndose de dar por reproducido lo ya razonado al respecto en el fundamento de derecho segundo de la presente.

No compartiendo la Sala el criterio sostenido en otras resoluciones de los Tribunales que asimilan la adquisición de dichos Valores Santander a la compra de acciones: 'lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sujeto a los riesgos de volatibilidad del mercado' ( sentencia Audiencia Provincial Salamanca de 27-2-2015), pues lo cierto es que, como ya se ha expuesto, los Valores podían quedar configurados bien como renta fija o bien como renta variable según el resultado de la OPA del banco Santander sobre ABN AMRO , y, en su caso, serían canjeados por acciones.

Así, no solo el propio banco emisor los catalogó como 'producto amarillo', sino que, además, la propia CNMV lo calificó como 'de riesgo y complejidad de tipo medio...'.

Si bien igualmente por el banco se alegó al contestar a la demanda que los clientes habían contratado productos de características 'similares' a los Valores Santander, únicamente se hacía referencia a un Fondo Santander Memoria, desconociéndose las características y naturaleza del mismo, no cabría considerar por ello 'la experiencia inversora' que se viene a atribuir a los contratantes de forma no justificada.

Es decir, difícilmente cabría considerar que en septiembre de 2007 los contratantes de los Valores Santander tuviesen experiencia inversora en productos semejantes cuando lo único que consta es la participación en un Fondo del que se ignora su naturaleza.

OCTAVO: En orden al error en el consentimiento prestado , conforme a la ya reiterada Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la existencia de los especiales deberes de información a que se ha aludido, 'tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio', que en relación con productos financieros complejos como el que es objeto de autos, se halla contenida en la sentencia de 20 de enero de 2014.

El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pondría en evidencia que la representación mental que los clientes se hacían de lo que contrataban era equivocada.

De este modo, el deber de información presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca los riesgos asociados al mismo, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Como recoge la STS de 20 de enero de 2014 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala Primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial sobre el error vicio , así ( si bien respecto a la contratación de SWAP) se razona: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea... Consideraciones de plena aplicación a otro producto complejo como lo es los Valores Santander.

Este error debe de ser esencial esto es, afectar a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero ( Sentencia de 1 de diciembre de 2016), además de relevante y excusable.

Si bien la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error , le es excusable al cliente.

En definitiva, en el caso de autos, según todo lo ya razonado , existe un error de los clientes de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo, que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que han sido inducidos por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información -como los relativas a los riesgos inherentes a la naturaleza del producto-, ocultando aspectos importantes relativos a las citadas condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar los clientes y determinando, en definitiva, un error esencial de éstos sobre la realidad del producto que contrataban, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables que, en definitiva, les podían acarrear, pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

Debe entenderse que del perfil de los contratantes y de ese déficit de información concurren todos los requisitos a fin de declarar la nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander objeto de autos, con los efectos que establece el artículo 1303 del C. Civil NOVENO: Procediendo en su consecuencia la estimación de la acción de nulidad contractual - anulabilidad - por vicio de consentimiento, no procede entrar en el motivo del recurso referido a las acciones subsidiarias ejercitadas (de resolución contractual y de incumplimiento contractual, con resarcimiento e indemnización de daños y perjuicios respectivamente).

Por todo ello procede, con estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada, la estimación de la demanda, todo ello con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada ( art.394 LEC), no haciéndose imposición de las de esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( Art.398 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, en defensa de sus asociados DÑA. Adelina , DÑA. Tomasa y D. Amador contra la sentencia dictada con fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 747/2016, revocamos dicha resolución y estimando la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS en defensa de sus asociados DÑA.

Adelina , DÑA. Tomasa y D. Amador contra BANCO DE SANTANDER, S.A. declaramos la nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander suscrito entre Banco de Santander y Dª Adelina y D. Jesús , de fecha 18 de septiembre de 2007, procediéndose a la restitución integra de las prestaciones, la inversión inicial de 55.000 euros más comisiones y gastos pagados, más intereses legales, minorada por las rentas percibidas por los clientes y la cantidad percibida por la venta de acciones, también con sus intereses legales, con restitución de las restantes acciones.

Todo ello con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada y sin hacer imposición de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 580/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a ocho de enero de dos mil diecinueve.