Sentencia CIVIL Nº 574/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1279/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001279/2017
NIG: 3501642120160024178
Resolución:Sentencia 000574/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001064/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Banco Popular Español S.A.; Abogado: Tamara Fernaud Salvador; Procurador: Maria Teresa
Guillen Castellano
Apelante: Frida ; Abogado: Maria Gema Soria Paramo; Procurador: Acacia Del Pilar Teixeira Cruz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de septiembre de 2018.
Vistas por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto por Frida , representados en esta alzada por la Procuradora
Dña. ACACIA DEL PILAR TEIXEIRA CRUZ y defendidos por la Letrada Dña. MARÍA GEMA SORIA PARAMO
contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado en esta alzada por la Procuradora Dña. MARÍA
TERESA GUILLÉN CASTELLANO y defendido por la Letrada Dña. TAMARA FERNAUD SALVADOR, siendo
Ponente la Sra. Magistrada Dña. MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los autos, de Juicio Ordinario nº 1.064/2016, de fecha 10 de octubre de dos mil diecisiete, rectificado por auto de 19 de octubre de 2017 cuya parte dispositiva literalmente queda de la siguiente redacción: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Frida , representada por el Procurador D./Dña.

Acacia Teixeira Cruz, contra BANCO POPULAR, S.A., representado por el Procurador D./Dña. María Teresa Guillén Castellano, debo: 1.- Absolver a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra; 2.- Condenar en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte actora Dª. Frida , al que se opuso la parte demandada la entidad BANCO POPULAR. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No habiéndose propuesto prueba en esta segunda instancia, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la demandante Dª. Frida , la acción de declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 11 de enero de 2012, novado posteriormente mediante escritura de 4 de mayo de 2015. La clausula se refiere al mínimo del tipo de interés nominal del 5 % y entendiendo que es una condición general de la contratación, en lo referente a la inclusión en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, manteniendo el resto del contrato vigente y de condena a la entidad demandada a devolver las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

La demandada se opone señalando que actora adquiere el préstamo para su actividad profesional.

Contra la sentencia de instancia por la que se desestimando la demanda presentada, interpone recurso de apelación la parte actora.



SEGUNDO.-La sentencia de instancia parte de que la actora no es un consumidor, la actora en su escrito de apelación, insiste en que tiene la condición de consumidor en este crédito.

Examinada la prueba practicada se llega a la misma conclusión que la Juez de instancia, el prestamos no se solicito para la adquisición de la vivienda, pues la misma ya era propiedad de Dª. Frida por adjudicación en la liquidación de gananciales efectuada en 1993 en escritura pública.

La actora manifiesta que el crédito es para reformar la vivienda y para ayudar a su hija, alegaciones que hace con posterioridad a la demanda y no prueba.

Ambas partes aceptan que la vivienda es tanto para su uso como tal, como para el negocio de la actora.

Y la escritura de hipoteca consta que Dª. Frida , es de profesión esteticien.

La demandada en su documentación interna hace constar que el préstamo es para refinanciar su actividad profesional y ampliarla a la venta al por mayor de productos de esteticista.

Con esta presunción y sin que conste prueba alguna que el importe prestado se usara para reformar la vivienda o para su hija enferma, ni la enfermedad de esta solo podemos concluir que que el préstamo fue para su actividad empresarial, careciendo por tanto de la condición de usuario.



TERCERO.- No se discute, el carácter de condición general de la contratación, por tratarse de una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' como se resalta por el Juzgador, la cláusula suelo según la citada STS de 9-5-13 , habrá de superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En el presente caso para considerara nula la clausula suelo solo lo sera cuando no supere el control de como ha sido incluida en el contrato. Pues la falta de transparencia solo produce la nulidad de los contratos suscritos con consumidores y la parte actora en estas actuaciones no es consumidora. Con independencia de que la sociedad actora o sus administradores tengan conocimiento especial sobre contratos bancarios.

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC-'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

En 1.4 CONSICIONES COMUNES EN la copia de la escritura del contrato de hipoteca se dice textualmente, ' En ambos supuestos de tipo ordinarioO sustitutivo, el tipo nominal se aplicara con un mínimo del CUATRO por ciento anual', clausula clara que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión. Pues la clausula es clara.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Por tanto, no siendo aplicable el control de transparencia, la forma de inclusión de la clausula en el contrato, no procede declara la clausula nula por este motivo y cumpliéndose las condiciones de inclusión, pues los términos de su redacción son claros y precisos y para nada confusos. No siendo de aplicación las normas de consumidores y usuarios.

Se desestiman pues los motivos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula suelo Por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- Se desestima el interpuesto por la Procuradora Dª. Acacia Teixeira Cruz en nombre y representación de Dª. Frida ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Las Palmas de G.C., en los autos, de Juicio Ordinario nº 1064/2016, de fecha 10 de octubre de dos mil diecisiete y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada, causadas por su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/