Sentencia CIVIL Nº 574/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 602/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000602/2017
NIG: 3501642120160007938
Resolución:Sentencia 000574/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000344/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: ASOCIACIÓN DE VECINOS GRAMA
Apelado: EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A.; Abogado: Pedro Pablo Miranda
Guillen; Procurador: Maria Del Carmen Bordon Artiles
Apelante: Pascual ; Abogado: Fernando Aragon Ramirez De Pineda; Procurador: Jesus Quevedo
Gonzalvez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a doce de noviembre de 2018;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 344/2016) seguidos a
instancia de don Pascual , parte apelante, representada en esta alzada por el procurador don Jesús Quevedo
Gonzálvez y asistida por el letrado don Fernando Aragón Ramírez de Pineda, contra la ASOCIACIÓN DE
VECINOS GRAMA, en situación procesal de rebeldía, y la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS,
S.A. (EMALSA), parte apelada, representada en esta alzada por la procuradora doña María del Carmen Bordón
Artiles y asistida por el letrado don Pedro Pablo Miranda Guillén, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor
Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 16 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Pascual , contra la entidad 'EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A.' (EMALSA) y contra la 'ASOCIACIÓN DE VECINOS GRAMA'; en virtud de lo cual, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Y ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 19 de mayo de 2017 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, admitida la misma, al tratarse de simple documental, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostuvo la parte actora en su demanda que como abonado en el suministro de agua corriente con la entidad demandada a través de la póliza nº NUM000 viene sufriendo, desde hace años, un recargo en concepto de 'prorrata' que deriva de un acuerdo, contrato de 4 de mayo de 2001, concertado por el presidente de una inexistente 'Comunidad de Propietarios' y a través del cual se prorratea entre diversos abonados la diferencia de consumo que existe entre un 'contador patrón' y la suma de consumos de los contadores individuales de los abonados afectados, entre los que se encuentra el del actor. Pretende la nulidad absoluta del referido contrato y, consecuentemente, la nulidad de todos los cargos efectuados que en concepto de 'prorrateo' han sido integrados dentro de las facturas giradas desde el 2 de febrero de 2006 con la consiguiente condena a la devolución de su importe y, subsidiariamente, para el supuesto de que se considere que el contrato litigioso resulta vigente con la Asociación de vecinos demandada, se le exima del pago - al no ser miembro de la Asociación - ordenando a la suminstradora que facture exclusivamente en base a la lectura de su contador individual.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda razonando que: " II.- Al respecto de lo anterior, y teniendo en cuenta los presupuestos fácticos anteriormente indicados, lo primero que se tiene que decir es que no cabe acordar la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato de fecha 04/05/2001 porque fue celebrado por EMALSA y por la Asociación de Vecinos 'GRAMA', legalmente constituida y representada por su Presidente, en ese momento y conforme con lo acordado por la misma. Por ello, no concurren motivos para declarar dicha nulidad absoluta. Otra cosa es la petición subsidiaria contenida en el suplico, esto es, si dicho contrato tiene efectos frente al demandante.

La respuesta, a priori, es negativa por las siguientes razones: (i) Formalmente no consta constituida ninguna Comunidad de Propietarios en la que esté integrada la finca del actor, es decir, no consta ningún título constitutivo de la misma, por lo que nadie puede ostentar su representación. (ii) En la Junta por la que se constituyó la Asociación de Vecinos 'GRAMA' no consta el demandante como socio fundador (ni presente ni representado), ni se ha acreditado que, con posterioridad, se haya asociado a la misma. (iii) En la Junta de 28/01/2001, donde se acordó la suscripción del contrato litigioso, no consta que estuviera presente ni representado el Sr. Pascual . Por todo ello, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.259 del C.C .

y concordantes, el contrato no tendría eficacia frente al demandante al no ser parte del mismo ni ostentar su representación el Presidente de la reiterada Asociación de Vecinos.

III.- No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la doctrina de los actos propios junto con la existencia de una comunidad de bienes, la demanda se debe desestimar en su totalidad. Respecto de esto último, los distintos vecinos que forman parte de la denominada URBANIZACION000 ', creada por D. Luis Antonio , son copropietarios del depósito de agua situado en lo alto de una montaña (zona conocida como La Concepción) y de las canalizaciones que van desde este depósito (o aljibe) hasta la entrada de cada una de las 37 viviendas/ fincas a las que suministra agua. También son dueños del contador patrón. Todo lo anterior resulta de lo afirmado por los testigos Sres. Felicisimo y Agapito , y consta en el Acta de 06/12/1981, de constitución de la Asociación de Vecinos [apartados 7º) y 8º) del Acta (folios 107-108)], y en el contrato litigioso, donde expresamente se asume la titularidad de dichos elementos de naturaleza común. Y, como consecuencia de este carácter común que tiene el depósito de agua, que recibe el agua suministrada por la entidad demandada, y su distribución a través de canalizaciones o tuberías comunes, hasta la entrada en cada una de las viviendas -punto donde se convierten en privativas-, surge la obligación del demandante de contribuir al pago de los gastos derivados de la cosa común, es decir, estamos ante una comunidad de bienes, que se remonta a la época en la que D. Luis Antonio creó la urbanización y que han heredado los distintos compradores de las viviendas promovidas por este señor. Y, esta circunstancia, junto con los años que han transcurrido desde que se instaló el contador patrón y se procedió a prorratear el exceso de consumo a los distintos vecinos, conlleva la desestimación de la demanda por los argumentos esgrimidos en la misma, sin que tenga virtualidad, a efectos de dejar sin efecto la obligación que tiene el demandante como partícipe de la comunidad de bienes sobre el depósito y las canalizaciones no privativas que discurren por el interior de la urbanización, lo alegado en cuanto a la vulneración de sus derechos como consumidor, lo cual puede dar lugar a una petición de lectura del contador patrón y, en su caso, a otra reclamación, pero no a la nulidad del contrato ni a eximirle del pago del prorrateo. En cualquier caso, los vecinos deben llegar a un acuerdo con el Ayuntamiento y, por extensión, con EMALSA, para solucionar el problema que puede derivar de la falta de recepción de la urbanización y de la antigüedad del depósito, o buscar individualmente el actor una solución con la empresa suministradora y, a través de esta vía, poner fin a la comunidad de bienes que tiene con los otros vecinos de la urbanización " Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo el error de valoración de prueba en que incurre la sentencia cuando convierte una inexistente Comunidad de Propietarios en una suerte de Comunidad de Bienes y vulneración de los arts. 1259 y 1261 del Código Civil e infracción de la doctrina de los actos propios.



SEGUNDO.- De la prueba practicada queda acreditado que el actor es titular de la póliza n.º NUM000 desde el 5/11/1997, según resulta del documento n.º 2 de la contestación (folio 176 de las actuaciones) e igualmente resulta probado que existe otra póliza denominada - así por EMALSA - 'patrón'con n.º NUM001 cuyo titular es, según el referido documento, la 'CDAD URBANIZACION000 ' (según expresa dicho documento).

Ha quedado igualmente acreditado que la Asociación demandada, 'Asociación de Vecinos GRAMA, del Parque residencial Cuesta La Grama (Santa Brígida)' tras constituirse en fecha 6 de diciembre de 1981 fue debidamente inscrita por resolución de 29 de septiembre de 1982 tal y como resulta de la documental aportada por el actor bajo el n.º 56 de su demandada (folio 103 y sig. de las actuaciones) gozando de capacidad jurídica y de obrar.

En fecha 28 de enero de 2001 en Junta Ordinaria de la Asociación de Vecinos 'Grama' (como así resulta de la carta dirigida por dicha sociedad a la entidad hoy demandada y acompañada al documento n.º 3 del escrito de demanda) se acordó por unanimidad 'el prorrateo del contador patrón que figura a nuestro nombre', suscribiéndose posteriormente, en fecha 4 de mayo de 2001 el contrato cuya nulidad se pretende (folios 144 y sig.) concertado entre el el Director General de la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas S.A.

y don Felicisimo 'como presidente de la Comunidad de Propietarios de la urbanización que se describirá a lo largo de este documento' (así encabeza dicho documento).

En este contrato, tras exponerse, primero, que 'don Felicisimo Presidente de la Comunidad de Propietarios situada en [nada expresa], el cual (sic; rectius 'la cual') está compuesto de UN PATRÓN 40 MM Y 37 INDIVIDUALES' (ha de entenderse contadores) continuó afirmando, segundo, que 'la instalación interior de fontanería de la urbanización ha sido realizada por la Empresa [sin expresar cuál sea] instalador autorizado N.º [que tampoco expresa], quedando constituida en esencia por los siguientes elementos: 1) Instalación de un contador general con una tubería general de entrada. 2) Contadores individuales instalados en la fachadas de las distintas viviendas y un cuadro para la edificación del número 1 de la misma calle. (...)' se estipuló, por lo que aquí interesa, que: "I. INSTALACIONES DE CONTADORES.- En la tubería general de entrada y antes de su conexión con el aljibe se colocará un contador patrón o matriz de cuya póliza de abono será titular la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 '. Los contadores individuales, así como los que se hiciesen preciso instalar en lo sucesivo figurarán a nombre de la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 ' con la póliza de abono correspondientes y expresión de la vivienda a que corresponda.

II. FACTURACIÓN DEL CONSUMO.- Por personal de EMALSA se efectuará la lectura de todos los contadores instalados, tanto de los individuales como del patrón, facturando los metros cúbicos de consumo de cada uno de ellos de acuerdo con la tarifa legalmente establecida y extendiendo los recibos a nombre del titular de las póliza de abono, Comunidad de Propietarios de conformidad con las siguientes reglas: 1. Los recibos o facturaciones a las distintas viviendas comprenderán tanto el consumo individual practicado en los mismos, conforme a los registros del contador individual o divisionario correspondiente, como la parte prorrateada, dividida en iguales partes para cada uno, derivada de las diferencias entre lo registrado por el contador patrón y la suma de aquellos contadores divisionarios.

2. El pago de los recibos corresponderá efectuarlo individualmente a cada comunero o copropietario, mediante domiciliación bancaria de los mismos, a cuyo efecto deberán formalizar los impresos correspondientes, pudiendo hacerlo efectivo, en otro caso, en las oficinas de EMALSA o en las de las entidades bancarias colaboradoras que se consignan en el aviso de cobro (...) "

TERCERO.- Pretensión de nulidad.

Sorprende, de inicio, que en el contrato litigioso cuya nulidad se pretende no se hubiera especificado siquiera en su encabezamiento a la supuesta Comunidad y más sorprende cuando en el expositivo primero de dicho contrato textualmente se hizo constar que '
PRIMERO.-D./Dª. Felicisimo Presidente de la Comunidad de Propietarios situada en , el cual está compuesto de UN PATRÓN 40 mm Y 37 INDIVIDUALES'. No es sino en el desarrollo del contrato, en sus estipulaciones, cuando se identifica a tal 'Comunidad' como a la ASOCIACIÓN DE VECINOS 'GRAMA '.

Sin embargo, aunque resulta probada la existencia de la referida Asociación sin embargo no consta que en la urbanización en que se integra la finca del actor haya sido constituido un régimen en propiedad horizontal ni tampoco que existan siquiera elementos comunes que puedan integrar una comunidad ordinaria.

No hay prueba de que el actor además de adquirir su inmueble individual adquiriese (en condominio) elementos integrados en el proceso urbanizador. Concretamente, ninguna prueba justifica que el depósito en el que se encuentra el contador 'patrón' ni tampoco que las canalizaciones que desde él discurren hacia la urbanización y, desde ésta, hasta los contadores individuales sean cotitularidad del actor.

Ha resultado acreditado por las manifestaciones vertidas en el acto del juicio que para dotar de suministro de agua a las distintas edificaciones proyectadas en la urbanización su promotor (don Luis Antonio ) utilizó un depósito de su propiedad que se hallaba alejado unos metros de la urbanización en que se integra la finca del actor; depósito que se encuentra en cota superior, concretamente en una parcela privada (así lo califica el informe aportado por la demandada bajo el n.º 7 de su contestación) existente al final de la CALLE000 (en la trasera del número NUM002 en La Concepción de La Atalaya). El problema es que, al parecer, según expresaron los testigos, la urbanización no ha sido objeto de recepción por parte del Ayuntamiento por lo que los elementos de depósito y canalización del agua de abasto tampoco lo han sido, pero con la particularidad de que tales elementos igualmente no han sido - ninguna prueba existe al efecto - enajenados juntamente (en régimen de condominio o propiedad horizontal) con las edificaciones ejecutadas en la urbanización, por lo que el actor no puede ser considerado copropietario de las mismas.

Al no ser el actor ni copropietario (ni en régimen ordinario ni en régimen de propiedad horizontal) de aquellos elementos de suministro (depósito y canalización) que abastecen a su contador individual ni tampoco miembro de la Asociación codemandada es obvio que el contrato que esgrime la suministradora demandada para efectuar el recargo por 'prorrateo' no puede en modo alguno afectarle. Como quiera que arrogándose don Felicisimo la condición de Presidente de la inexistente Comunidad concertó el contrato litigioso pretendiendo vincular al actor - como uno de los titulares de las viviendas que cuentan con los 37 contadores individuales, tal y como resulta del exponendo primero del referido contrato que hemos trnascrito - se está en el caso de declarar, aunque exclusivamente en relación al actor, la nulidad del contrato conforme a las previsiones del art. 1259 del CC pero no en relación a terceros no litigantes dado el principio de conservación de los contratos y la validez que eventualmente pudiera tener en relación a otros asociados o en su caso propietarios de la urbanización que lo hubieran aceptado, debiendo por ello ( art. 1303 CC ) la suministradora codemandada proceder a la devolución de los importes cobrados por el referido recargo desde el 2 de febrero de 2006 conforme a lo solicitado.



CUARTO.- Actos propios.

Ni siquiera acudiendo a la doctrina de los actos propios podría quedar vinculado el actor al cumplimiento de un contrato en el que no ha participado, suscrito - ni personalmente ni en representación - ni aceptado expresa o tácitamente.

Téngase en cuenta que en los recibos girados por el contrato que a él si le vincula con la demandada (el n.º NUM000 ) relativo a su contador individual (contrato que obviamente ha de ser cumplido por ambas partes y que no queda en modo alguno afecto por esta resolución) simplemente se incluye, sin mayor especificación, el concepto 'prorrateo' pero no consta en el mismo referencia alguna al 'contador patrón' (n.º NUM001 ). No existiendo prueba de que el actor conociera la 'conexión' que pretende la codemandada entre ambos contratos (entre contador patrón y contador individual) no puede afirmarse que consintiera los pagos efectuados por dicho concepto derivados del (frente al actor) nulo - por inexistente - contrato. Además, ha de tenerse presente, conforme nos enseña la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), que es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de " la inaplicabilidad de la doctrina de los 'actos propios' a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012 , (...), en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios , cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado.

Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios , no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ]).....'' "

QUINTO.- Dada la estimación del recurso con la consiguiente estimación de la demanda procede imponer solidariamente a las demandadas las costas causadas al actor en el curso de la primera instancia conforme a las previsiones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pascual contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 19 de mayo de 2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 344/2016, revocando dicha resolución y, en su lugar, estimamos á demanda por él presentada y: Primero.- Declaramos, en relación exclusivamente al actor y sin afectación de terceros, la nulidad del contrato de 4 de mayo de 2001 concertado en nombre de la ' Comunidad de Propietarios ASOCIACIÓN DE VECINO 'GRAMA' ' con la mercantil Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas S.A.

Segundo.- Condenamos a la ASOCIACIÓN DE VECINOS GRAMA, en situación procesal de rebeldía, y la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A. (EMALSA) a estar y pasar por la anterior declaración y a ésta última además a reintegrar al actor el importe que se determine en ejecución de sentencia por los cargos que en concepto de 'prorrateo'·han sido integrados dentro de las facturas satisfechas por el actor desde el 2 de febrero de 2006 en relación al contrato de referencia NUM000 , con sus intereses legales desde la fecha de su respectivo abono.

Tercero.- Condenamos solidariamente a ambas demandadas al pago de las costas procesales causadas en el curso de la primera instancia.

No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.