Sentencia CIVIL Nº 574/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1635/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 1635/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 540/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 574/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 3 de septiembre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 540/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, a instancia de D. Patricio , representado por el
Procurador SRA. CEREZO RUIZ y asistido del Letrado SRA. LACALLE ENCINAS, contra Dª Belen , representada
por el Procurador SRA. GIMÉNEZ JIMÉNEZ y asistida del Letrado SR. LEÑA CORREDOR, con intervención del
Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Belen y designado ponente D. Víctor Manuel
Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 3 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en autos de modificación de medidas nº 540/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMO la petición de modificación de medidas establecidas en la sentencia de medidas respecto de hija menor de edad presentada por la Procuradora Dña. M.ª Dolores Cerezo Ruiz en nombre y representación de D. Patricio frente a Dña. Belen , llevando a cabo las siguientes modificaciones en la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de esta ciudad el 27 de junio de 2013 en el procedimiento de medidas respecto de hijo menor de edad 102/2013, modificada posteriormente por sentencia de 29 de mayo de 2014 en el procedimiento de modificación de medidas 87/2014: - Se atribuye a D. Patricio la guarda y custodia de la menor, manteniendo ambos progenitores la patria potestad sobre su hija menor.

- Se establece el siguiente régimen de visitas, respecto de Dña. Belen como progenitora no custodia: - Los progenitores facilitarán la comunicación entre la menor y el progenitor con quien se encuentre en cada momento siempre que se produzca dentro de un horario adecuado, respetando las actividades habituales de la menor y sin que en ningún caso suponga injerencia en el normal desarrollo de la relación entre la menor y el progenitor con quien se encuentre.

- El régimen de visitas será tan amplio y flexible como las partes acuerden. En caso de desacuerdo se establecerán las siguientes medidas: - La menor estará con su madre los martes y jueves desde la salida del centro escolar a las 14:00 horas hasta las 20:00 horas y los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo.

-Vacaciones: - Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad. Los años pares corresponderá al padre la primera mitad a la madre la segunda mitad y los años impares a la inversa.

Los períodos de Navidad comprenderán desde las 16:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 16:00 horas del día 30 de diciembre y desde las 16:00 horas del 30 de diciembre hasta las 16:00 horas del día 7 de enero.

Los períodos de Semana Santa comprenderán desde las 20:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo y desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

- En las vacaciones de verano corresponderá al padre la primera quincena del mes de julio en los años pares y a la madre la primera quincena del mes de agosto. En los años impares corresponderá la segunda quincena del mes de agosto al padre y la segunda quincena del mes de julio a la madre. La recogida y entrega de la menor será el primer día de cada quincena a las 10.00 horas hasta las 21.00 horas del último día del mes.

En todos los casos será recogida y entregada por la madre, familiar o persona de confianza conocida por el padre y por la menor que aquélla designe, debiendo avisar previamente de esta circunstancia, bien en el Centro Escolar de la menor bien en su domicilio según corresponda.

- D.ª Belen abonará una pensión de alimentos a su hija de 150 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta IBAN NUM000 , cantidad que estará sujeta a las variaciones que experimente el IPC o el indicador público que lo sustituya todos los 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores considerándose gastos extraordinarios, como ejemplo, los gastos sanitarios no cubiertos por el servicio público de sanidad, las clases particulares que sean necesarias para el desarrollo académico de la menor, viajes escolares de carácter extraordinario....etc.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la citada sentencia.

No procede imponer condena en costas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Belen en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 28 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 3 de septiembre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 540/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda y atribuye la guarda y custodia de la menor Magdalena al padre, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre. La recurrente funda su recurso en que la modificación no beneficia a la menor.



SEGUNDO: INTERES DE LA MENOR EN EL CAMBIO DE GUARDA.

En esta materia, el interés del menor es el principio jurídico de referencia frente a cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, de modo que aquél se convierte en rector de la decisión judicial. Por tanto, aunque los derechos e intereses de los progenitores no pueden ignorarse, ha de prevalecer el favor filii, más allá de las conveniencias de los progenitores, por lo que el régimen guarda, comunicaciones, estancia y visitas está condicionado en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor, subordinando a su interés todo lo demás. Este principio ha sido resaltado por nuestra Jurisprudencia en numerosísimas resoluciones, pudiendo citarse, como botón de muestra, la STS 31 de enero de 2013 (LA LEY 2328/2013), que señala que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.

Inicialmente, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la menor, si bien en el año 2014 se dicta sentencia que modificó el régimen, dado que aquélla iba a trasladarse fuera de Córdoba, disponiendo que la guarda y custodia de Magdalena pasaría a corresponder al padre por un periodo de dos años. D. Patricio pretende que se le atribuya dicha custodia de manera indefinida.

Examinada la prueba, debe confirmarse la sentencia de instancia, dado que el interés del menor lo aconseja.

Tal y como hace aquélla, esa decisión se funda en el informe psicosocial obrante en autos. Dicho informe concluye afirmando que 'en interés superior de la menor Magdalena , recomendamos la permanencia de la custodia exclusiva al padre y con el régimen de visitas estándar con dos visitas intersemanales, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares para la progenitora, tal y como se está realizando actualmente'. Pero eso no es lo más importante, sino una serie de consideraciones que constan en el mismo: 1.- Respecto de la menor, se afirma que 'aunque le gusta estar con ambos progenitores, quiere estar más con papá y no le importa pasar algún fin de semana con mamá'.

2.- La madre desconoce las actividades extraescolares de su hija.

3.- El técnico que lo emite se entrevistó con la trabajadora social que se ha ocupado de la demandada en los últimos tiempos, manifestándole aquélla que 'la progenitora no está preparada para tener la custodia de Jasmine ya que, con un hijo de meses al cuidado, es suficiente. Aunque los factores de protección son los adecuados, define una persona muy nerviosa, con falta de atención y habilidades de cuidado reducidas'.

4.- Respecto de test que el técnico realiza a Dª Belen , comienza señalando que 'es probable que haya tratado de dar una imagen de sí misma un tanto favorable, invitando reconocer comportamientos socialmente inadecuados no respondiendo con total sinceridad. Esto, en principio, no altera la validez de la evaluación'.

Sobre ella, destaca una baja empatia y una baja tolerancia a la frustración, indicando sobre este punto que 'es posible que pueda enojarse si no lograra conseguir los objetivos que tuviera previstos y puede que a veces le cueste ajustar adecuadamente sus expectativas a la realidad que le rodea'.

5.- Lo más determinante del citado informe es la valoración de técnico a la vista de los datos conocidos.

Considera como 'un factor determinante la adaptación actual de la menor y de quién ha sido hasta el momento el progenitor que ha desempeñado un papel más directo los cuidados de Magdalena . La adaptación escolar de la menor es satisfactoria, sin detectarse signos de dificultad en su ajuste, valorándose la implicación positiva y activa del padre en el seguimiento escolar de su hija. Se han valorado las habilidades parentales de cada progenitor, sus actividades y motivación hacia la parentalidad y la congruencia de los proyectos y expectativas de vida de los padres hacia el desarrollo de la menor. En este caso, se han percibido mejores resultados en el test del progenitor paterno, percibiéndose puntuaciones más altas y por lo tanto más adaptativas para asegurar el bienestar de su hija. La madre utiliza comentarios destructivos, sin pruebas, a la hora de hablar del otro progenitor. Se ha encontrado una falta de factores relevantes para garantizar el bienestar de la menor por parte de la madre, en lo referido a la poca estabilidad domiciliar los últimos años, en su condición laboral, ya que actualmente vive de las subvenciones estatales y ejerciendo en ocasiones de forma sumergida. (...) Magdalena se ha adaptado bien las circunstancias que vive en la actualidad, sin embargo, quien tiene ella en cuenta para apoyarse en la mayoría de las circunstancias es en el progenitor paterno, considerando su mayor fuente de apoyo'.

Con todos estos datos, la resolución debe ser confirmada, máxime si se tiene en cuenta que se corresponde con el régimen de la menor desde el año 2014, habiéndose adaptado al mismo perfectamente, sin que deba exponerse a la menor al riesgo de un cambio de guarda en una situación como la descrita.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC), sin perjuicio de la pérdida del depósito ( DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Belen contra la sentencia de 3 de septiembre de 2018, dictada en autos de modificación de medidas nº 540/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, que se confirma íntegramente, asumiendo cada una de las partes sus propias costas y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.