Sentencia CIVIL Nº 574/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1097/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120178125128
Recurso de apelación 1097/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1213/2017
Parte recurrente/Solicitante: Marcelina
Procurador/a: Immaculada Amela Rafales
Abogado/a: GLÒRIA MORENO CASTILLON
MINISTERIO FISCAL Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Jacinto
Procurador/a: Montserrat Vellve Foix
Abogado/a: Juan Luis Tellez Caro
SENTENCIA Nº 574/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 4 de diciembre 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 1097/2018 frente a la sentencia de 10 octubre 2018, recaído en Guarda y Custodia nº
1213/2017, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION002 , a instancia de Dña. Marcelina
, como demandante-apelante, y D. Jacinto , como demandado-apelado, siendo parte el Ministerio Fiscal, y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1. La atribución de la potestad parental respecto de la menor, Virginia , a ambos progenitores, que deberán ejercitarla conforme a las disposiciones del artículo 236 del Código Civil de Cataluña.

2. La guarda compartida de la menor por ambos progenitores, por semanas alternas, teniendo lugar los intercambios de guarda los domingos, a las 19 horas, en el domicilio en el que se encuentre la menor en ese momento.

Se establece un día intersemanal, en el que el progenitor que no tenga a su hija consigo esa semana estará con la menor, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en que acompañará a su hija al domicilio del progenitor con el que esté esa semana. En defecto de otro acuerdo entre las partes, ese día inter semanal será los miércoles.

En vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último ía lectivo, hasta el 30 de diciembre, a las 19 horas, y el segundo, desde el 30 de diciembre, a las 19 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario, empezando por el progenitor que no hubiese estado con la menor la segunda mitad de las vacaciones. Los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad, y los años impares al padre.

En vacaciones de Semana Santa, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el Miércoles Santo, a las 19 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo, a las 19 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario, empezando por el progenitor que no hubiese estado con la menor la segunda mitad de las vacaciones. Los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad, y los años impares al padre.

En vacaciones escolares de verano, éstas se dividirán en seis periodos: - el primero, desde el último día lectivo del curso hasta el día 1 de julio, a las 19 horas; - el segundo, desde el día 1 de julio, a las 19 horas, hasta el día 15 de julio, a las 19 horas; - el tercero, desde el día 15 de julio, a las 19 horas, hasta el 31 de julio, a las 19 horas; - el cuarto, desde el día 31 de julio, a las 19 horas, hasta el 15 de agosto, a las 19 horas; - el quinto, desde el día 15 de agosto, a las 19 horas, hasta el 31 de agosto, a las 19 horas; - el sexto, desde el día 31 de agosto, a las 19 horas, hasta el primer día de curso escolar, a la hora de entrada en el centro escolar.

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los años pares corresponderán a la madre los periodos 1º, 3º, y 5º, y al padre los periodos 2º, 4º, y 6º, y los años impares, al revés.

3. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos de su hija menor, de forma natural atendiendo a su hija durante el tiempo que la tengan a su cuidado, y de forma específica abonando por mitad los gastos escolares, los de actividades extraescolares, y los gastos extraordinarios -necesarios e imprevisibles- que se originen del cuidado y atención de la menor. Y, además, se establece a cargo el demandado la obligación de abonar una pensión de alimentos, en favor de su hija, de 250 € mensuales, que deberá ingresar en la cuenta designada por la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará cada año conforme al IPC'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. Dña. Marcelina pide la adopción de medidas de guarda y custodia de la hija menor Virginia , nacida el NUM000 -2013, reclamando el cumplimiento del convenio notarial de ruptura de 30-11-2015 y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 925.-€, que comprenda el pago del alquiler mensual de una vivienda en sustitución de la familiar por 425.-€, suministros y alimentos a favor de la hija menor, y subsidiariamente se le permita recuperar la vivienda que constituyo el domicilio conyugal en la Partida DIRECCION000 nº NUM001 , de DIRECCION001 .

2. Se opuso D. Jacinto que solicita la custodia compartida por semanas alternas y el pago de 100.-€ por cada uno de los progenitores en concepto de gastos, y subsidiariamente de mantenerse la custodia materna una pensión de alientos de 200.-€ mensuales y estancias de dos días entre semana con pernocta.

3. La sentencia de primer grado acuerda una custodia compartida por semanas alternas y mitad de vacaciones, los gastos de la menor asumidos por cada progenitor cuando tenga la guarda, y además 250.-€ a cargo del padre.

La actora apela y el Ministerio Fiscal se opone.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta las medidas acordadas porque se apartan del convenio de ruptura sin que se haya producido más alteración de las circunstancias que la sustitución de la vivienda familiar pidiendo por ello una compensación de 425.-€ y unos alimentos que sumados al alquiler no sean inferiores a 925.-€, u otra cantidad que no baje de los 600.-€ que abona el demandado.

2. El principio general de que parte el Libro Segundo del Código civil de Cataluña tanto en parejas matrimoniales como en uniones estables es el del acuerdo alcanzado por ambos convivientes, siempre que respete el interés de los hijos menores ( art. 233-2.1 y 234-6 CCCat). Por lo tanto, no entendemos la razón por la que habiéndose desarrollado sin incidencia alguna el régimen de custodia exclusiva materna desde el convenio de ruptura y su firma (30-11-2015) hasta la formulación de esta demanda (2-10-2017), se cambia la organización familiar cuando la realidad del problema es otro, a saber: dar carta de naturaleza legal a los acuerdos verbales posteriores en orden a la vivienda familiar. En consecuencia, la guarda será exclusiva materna y el régimen de estancias y vacaciones el convenido por ambos progenitores.

3. Centrado así el litigio y el recurso, es claro que la apelante y la hija menor común Virginia permanecieron después de la ruptura en el que había sido el domicilio familiar en Partida DIRECCION000 nº NUM001 de DIRECCION001 , pues así consta en la certificación de empadronamiento, hasta que por interés del apelado y sus hermanos -copropietarios de la partida con masía y piscina- en obtener un rendimiento económico con su alquiler convinieron que pasara a residir en una vivienda en PLAZA000 nº NUM002 , de DIRECCION001 , arrendamiento que formaliza y paga quien había sido su pareja, único que disponía de economía para hacer frente a una renta de 425.-€ porque la Sra. Marcelina solo contaba con un subsidio por desempleo de 350.-€.

Esta situación nos remite de manera inmediata al supuesto contemplado en el art. 233-21.1 b) CCCat en que el cónyuge que ha de ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de la pensión de alimentos de la hija en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de esta, lo que le permitirá excluir el uso de la vivienda familiar, como ha sucedido en el caso. Por tanto, el apelado debe seguir abonando los 425.-€ de renta de la nueva vivienda.

4. Distinta solución debe darse al pago de los servicios y la atribución de una tercera parte de los ingresos por el alquiler de la antigua vivienda familiar en Partida DIRECCION000 , negados por el apelado y sin acreditación alguna, hasta el punto de que el recurso no llega explícitamente a reclamarlos quizás porque es consciente de la dificultad de su prueba, que trata de soslayar con la elevación de la pensión de alimentos de la menor lo que si entraña una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del convenio de extinción en 2015 y exigiría una acreditación de la que carece ( art. 233-7.1 CCCat).

En efecto, las posibilidades económicas del obligado (art. 237-9) siguen siendo las mismas que tenia: es participe en dos sociedades, MIFAMI IV S.L. que explota una gasolinera, y MIFAMI S.L. que regenta el Hostal El Retiro. Existe un aumento de sus posibilidades por los ingresos que le reporta el alquiler de la antigua masía en Partida DIRECCION000 nº NUM001 , cifrados en 8.000.-€ anuales, que se compensan con la ligera disminución de la facturación de los negocios anteriores.

Desde otra óptica, la suma fijada en concepto de alimentos para la hija menor Virginia en 2015 es consistente con la Tabla orientadora del CGPJ para unos ingresos de 1.000.-€ al mes del obligado, aunque creemos que son mas, y el subsidio de 350.-€ de la progenitora, pero como no tuvo inconveniente en aceptarlos los asumimos.

5. Por lo tanto, con lo aquí razonado se mantienen los acuerdos en relación con la organización familiar (custodia materna exclusiva y régimen de visitas, etc.) y se reconoce la obligación paterna de seguir abonando la suma de 425.-€ en concepto de alquiler de la vivienda que actualmente ocupa, obligación que subsistirá mientras la hija sea menor y aunque se produzca el cambio hacia otro inmueble, además de la obligación de alimentos en la suma de 200.-€ con las actualizaciones que ya hayan procedido o procedan, también en los términos acordados.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el parte el recurso de apelación formulado por Dña. Marcelina frente a la sentencia de 10 octubre 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION002 , en Guarda y Custodia nº 1213/2017, que se revoca, y en su lugar se mantienen los acuerdos alcanzados en el convenio de ruptura de 30 noviembre 2015 con la adición de que el progenitor deberá seguir abonando la suma de 425.-€ en concepto de alquiler de la vivienda que actualmente ocupa, obligación que subsistirá mientras la hija sea menor y aunque se produzca el cambio hacia otro inmueble, además de los alimentos en la suma de 200.-€ con las actualizaciones que ya hayan procedido o procedan, también en los términos acordados.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.