Sentencia CIVIL Nº 574/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 18/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 574/2020
Itmos. Sres.
PRESIDENTE :
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS :
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
Apelación Civil
Juzgado : 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento: Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 502/2018.
ROLLO Nº 18/2020
En Córdoba, a 5 de junio de 2020
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 26 de junio de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 502/2018,
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de Dª Angelica ,
representada por el Procurador SRA. MORENO REYES y asistida del Letrado SRA. GÓMEZ ROMERO, contra D.
Bernardo , representada por el Procurador SRA. PRIETO SOLER y asistida del Letrado SRA. PALACIOS LEBRÓN,
con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Bernardo y designado
ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 26 de junio de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas nº 502/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por Dª. Angelica representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Carmen María Moreno Reyes contra D. Bernardo , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Mª. Jesús Prieto Soler; DEBO MODIFICAR Y MODIFICO LAS MEDIDAS acordadas en Sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, Rollo de Apelación nº 1295/2017 derivado de los Autos de Modificación de Medidas nº 588/2015 seguidos en este Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , complementada por auto de fecha 20 de abril de 2018, y en tal sentido SE ACUERDAN las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la custodia de la hija menor, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores.

El padre tendrá libre comunicación con su hija, y estará con él conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes, que la dejará en el centro escolar.

Además, estará con su padre los miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que la dejará en el colegio.

Los periodos vacacionales escolares de la menor, de verano, Semana Santa, y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, computado desde el último día de clase hasta el día de inicio de las clases, dividido por mitad, procediendo al intercambio de la menor en el día que resulte de este cómputo a las 12'00 horas, en el domicilio del progenitor al que le corresponda disfrutar el periodo, siendo llevada al mismo por el progenitor que termina el disfrute del mismo.

Se fija la pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 200 euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecidos. Tal cantidad sera abonada en la cuenta designada por la actora, en los primeros CINCO días de cada mes y que se actualizará cada año conforme a la variación que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores.

En cuanto al domicilio familiar, se atribuye su uso a la hija y a la madre de esta mientras convivan juntas.

Sin expresa condena en costas '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Bernardo en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición por ambos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 5 de junio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 26 de junio de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 502/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Dicha resolución modifica el régimen de guarda, pasando de una guarda y custodia compartida a una custodia materna, estableciendo un régimen de visitas y una pensión de alimentos a cargo del recurrente de 200 euros mensuales y atribuyendo el uso de vivienda familiar a la hija y a la madre mientras vivan juntas. D. Bernardo recurre el cambio del régimen de guarda, aduciendo un error en la valoración de la prueba y en la doctrina jurisprudencial aplicable. Subsidiariamente, recurre el importe de la pensión de alimentos, alegando falta de motivación.



SEGUNDO: RÉGIMEN DE GUARDA. CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS. VOLUNTAD DE LA MENOR.

D. Bernardo funda su recurso en que no se ha producido un cambio de circunstancias desde la sentencia que estableció la guarda y custodia compartida, dictada por esta Sección el 12 de marzo de 2018, y que el motivo que impulsa la modificación interesada por Dª Angelica es puramente crematístico: conseguir una pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar, privativa de D. Bernardo .

Sobre este punto, debe recordarse que a diferencia de otras medidas que exigen que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, la modificación del régimen de guarda está sometida únicamente a la existencia de algún cambio que redunde en interés del menor. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya reiterado que para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, el cambio de circunstancias debe ser cierto, aunque no necesariamente sustancial, y debe adoptarse en interés de los menores. Así, la STS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270) señala que 'como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil )'.

El 'interés del menor' es un concepto jurídico indeterminado, que debe ser ponderado en cada caso, teniendo en cuenta sus circunstancias, puesto que la ley no establece parámetros precisos en tal sentido respecto del régimen de guarda. En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2015 (LA LEY 139509/2015) establece con carácter general algunos criterios, afirmando que 'es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el art. 92 CC , en relación con el art. 9 LO 1/1996 , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )'.

Es cierto que entre nuestra sentencia de 12 de marzo de 2018, que estableció la guarda y custodia compartida, y la demanda de modificación (18 de octubre de 2018) han mediado poco más de siete meses. Pero lo decisivo no es el tiempo transcurrido, sino si efectivamente se han alterado las circunstancias, debiendo de tenerse en cuenta, además, que la sentencia de 12 de marzo de 2018 resuelve un recurso de apelación de un proceso iniciado en el año 2015.

Dicho esto, entendemos que se han producidos cambios que justifican replantearse el régimen de guarda: 1.- La muerte de la abuela paterna. La menor ( Estrella ) manifestó en el acto del juicio que la relación con su padre llevaba mucho tiempo sin ser buena, pero que desde la muerte de su abuela paterna esa relación se ha deteriorado al máximo, ya que cuando estaba en compañía de su padre, era su abuela la que lo cuidaba (minuto 11:50). En el acto del juicio declaró como testigo Dª Fermina (hermana de D. Bernardo ), que indicó que su hermano vivía con su padre hasta que ésta murió (minuto 16) y que desde que su madre murió ha disminuido la relación padre-hija (minuto 15:40). Por tanto, debemos de entender que la abuela servía de vínculo de unión padre-hija.

2.- Como consecuencia de ello, la voluntad de la menor también ha cambiado. En la sentencia de 12 de marzo de 2018 se indica 'la voluntad del menor sobre esta cuestión es su conformidad con la guarda en favor del padre solo los periodos de tiempo que su madre se encuentra en Ecuador visitando a sus otros hijos, lo que permite considerar que no existe una especial dificultad de la relación paterno- filial que pudiera constituir un obstáculo al desenvolvimiento del régimen de custodia compartida'. La situación ha cambiado notablemente.

En el acto del juicio se procedió a la exploración de la menor que indicó que en la actualidad no tiene relación con su padre (minuto 8), sin que se haya llevado a efecto la guarda y custodia compartida acordada en su día; que no quiere estar con él, ni verlo (minuto 9:10); que han cambiado mucho las cosas desde la muerte de su abuela paterna, pues, en realidad, era ésta la que la cuidaba cuando estaba en el domicilio de su padre (minuto 11:50); que no quiere ninguna relación con él, ni siquiera un régimen de visitas (minuto 13:20); y que su madre no le habla mal de su padre (minuto 13:30). El cambio de la posición es evidente desde la anterior exploración judicial, habiéndose degradado totalmente la relación.

Por tanto, existe un cambio de circunstancias. La cuestión es determinar el interés de la menor.

Con carácter previo, debe ponerse de manifiesto que Estrella nació (folio 154 de las actuaciones) el NUM000 de 2002, por lo que en pocos meses adquirirá la mayoría de edad y podrá decidir libremente su relación con ambos progenitores.

La voluntad de los hijos ya superada la etapa de la niñez (en este caso quedan pocos meses para la mayoría de edad), si bien no puede determinar de forma única e inexorable la decisión judicial, sí es un elemento esencial en la valoración de la situación. En este supuesto, la menor manifestó de forma clara su voluntad contraria a la guarda y custodia compartida. No se apreció por el Juzgador de instancia atisbo de manipulación de la menor por parte de la madre, indicando que ésta no le habla mal del padre. En esta situación, imponer un régimen de guarda y custodia compartida puede ser contraproducente en la ya muy deteriorada relación padre- hija, lo que redundaría en perjuicio de ésta.

Por último, la recurrente alega que la sentencia establece una guarda compartida 'encubierta', con un reparto muy similar de tiempos de estancia, pero con el establecimiento de una pensión de alimentos y la atribución de la vivienda. Sin embargo, nos encontramos ante un régimen de visitas que puede considerarse normal (fines de semana alternos, miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves y mitad de periodos vacacionales), debiendo de recordarse que la pensión de alimentos no cubre únicamente la comida y alojamiento.

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO: PENSIÓN DE ALIMENTOS.

D. Bernardo alega la falta de motivación en la resolución recurrida sobre esta cuestión. Es verdad que la pensión se fija en el fallo y en los fundamentos no se explican las razones que determinan su importe.

A pesar de ello, no existe indefensión. D. Bernardo no cuestionó en la contestación a la demanda el importe de la pensión solicitada, no indicando nada al respecto. Tampoco al inicio del acto del juicio hizo ninguna alegación complementaria al respecto. Por tanto, el Juzgador de instancia entendió que el importe no era una cuestión litigiosa, máxime cuando no consta que la pedida y acordada supere la que existía con anterioridad al establecimiento de la guarda y custodia compartida. Dicho razonamiento es predicable también respecto de la parte actora, que legítimamente pudo entender que el demandado no cuestionaba dicho importe, por lo no era necesario articular prueba sobre la misma.

Por tanto, se desestima el recurso.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC), sin perjuicio de la pérdida del depósito ( DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo contra la sentencia de 26 de junio de 2019, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 502/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que se confirma íntegramente, asumiendo cada una de las partes sus propias costas y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.